Hoge Raad, 31-05-1988, AD0349, 2161 Besch

Het beroep, dat zich kennelijk niet richt tegen de buitenvervolgingstelling met betrekking tot het sub 2 ten laste gelegde feit, is ingesteld door V. Namens hem heeft Mr. J.J.M. Hertoghs, adv. te Breda, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving de nietigheid met zich medebrengt, doordien het hof op gronden, als onder 4 in de bestreden beschikking is weergegeven - welke gronden als alhier herhaald en ingelast beschouwd mogen worden - het beroep van rekwirant op de nietigheid van de inleidende dagvaarding heeft verworpen, althans niet heeft willen ontvangen, aangezien voor de behandeling daarvan in de bezwaarschriftprocedure geen plaats zou zijn, welk oordeel in zijn algemeenheid in strijd is met het recht, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;

Toelichting:

1.1. In r.o. 4.2 merkt het hof met juistheid op dat het bezwaarschrift van rechtswege de dagvaarding in haar geheel heeft doen vervallen. Dit betekent evenwel nog niet dat daarmede de eventuele nietigheid van de dagvaarding wegens gebrekkige of onbegrijpelijke formulering van de telastelegging in de bezwaarprocedure niet kan worden getoetst, wanneer daarop uitdrukkelijk een beroep is gedaan.

1.2. Het vervallen van de dagvaarding, als bedoeld in art. 262 lid 3 Sr kan immers bezwaarlijk worden opgevat in de volstrekte betekenis, die het hof daaraan blijkbaar toekent. Melai c.s. (Handboek, aant. 18 op art. 250 Sv) merken daaromtrent op:

'Voor zover de dagvaarding oproept vervalt zij, de terechtzitting kan geen doorgang vinden aangezien eerst over de bezwaren welke de verdachte tegen de dagvaarding heeft beslist moet worden. Maar de inhoud van de oorspronkelijke dagvaarding of de kennisgeving van verdere vervolging zal juist wel onderwerp zijn van het onderzoek in de raadkamer met het oog op de vraag: of daaraan niet zodanige gebreken kleven - bijv. de onbevoegdheid van de daarin genoemde rechter - dat de raadkamer de onbevoegdheid moet uitspreken.'

1.3. Rekwirant sluit zich bij de sub 1.2 gerelateerde opvatting aan en acht zich daarbij tevens gesteund door de in dit opzicht gewezen rechtspraak (o.a. Hof Amsterdam d.d. 4 febr. 1952, NJ 1953, 183). Waar mitsdien het vervallen der dagvaarding minder ruim dient te worden geïnterpreteerd dan het hof i.c. heeft gedaan, heeft het hof het beroep op de nietigheid van de dagvaarding, welke beroep onmiskenbaar zag op de telastelegging, ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan de niet-naleving de nietigheid met zich medebrengt, doordien het hof op gronden als onder 3 in de bestreden beschikking is weergegeven - welke gronden als alhier herhaald en ingelast beschouwd kunnen worden - het beroep van rekwirant op de niet-ontvankelijkheid van het OM heeft verworpen, aangezien deze vervolging naar 's hofs oordeel niet in strijd zou komen met

A. de beginselen van een goede procesorde resp. behoorlijk bestuur;

B. het 'ne bis in idem' althans 'nemo debet bis vexari-beginsel';

C. het door rekwirant aan de vervolgingsrichtlijn van 16 jan. 1985, 15) te ontlenen vertrouwen, dat hij ten deze niet zou worden vervolgd;

al welke oordelen evenwel in strijd zijn met het recht, althans onvoldoende naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

Toelichting:

Aangezien in het middel drie onderdelen zijn te onderscheiden, die als zodanig ook min of meer separaat in de raadkamer van de Rb. en het hof aan de orde zijn geweest, wordt dit onderscheid ook in de onderhavige toelichting aangehouden.

Ad A. 2.A.1. Bij beschikking van 23 maart 1987 heeft de Rb. onder 2.1.1 o.m. overwogen, dat het OvJ op grond van het opportuniteitsbeginsel en het bepaalde in art. 51 Sr vrijstaat, zowel de rechtspersoon als de feitelijke leiding-, resp. opdrachtgever of een van beiden te vervolgen of een reeds begonnen vervolging te beëindigen. In beginsel is dit oordeel ongetwijfeld juist.

2.A.2. Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen, waaronder de principiële keuze vrijheid van het OM in concreto wordt beperkt of waardoor het OM zijn keuzerecht verwerkt.

Rekwirant heeft zich op dergelijke omstandigheden zowel voor de Rb. als (nader gemotiveerd) voor het hof uitdrukkelijk beroepen. Met name heeft rekwirant gesteld, dat hem een eerlijk proces wordt onthouden, wanneer het OM volstrekt willekeurig de aangevangen strafvervolging jegens de rechtspersoon laat verzanden om deze louter jegens hem, rekwirant voort te zetten. Dit heeft rekwirant in het bijzonder verrast nu hij met het oog op het onderzoek jegens de rechtspersoon geen bezwaar heeft gemaakt tegen het sluiten van het gerechtelijk vooronderzoek in zijn eigen zaak. I.c. werden immers alle vermeende feiten uit de telastelegging gepleegd door, althans in de sfeer van de rechtspersoon en dient de waarheidsbevinding primair in diezelfde sfeer te worden voltrokken. Dit geldt te meer nu het gaat om 'technische kwesties' van fiscale aard, die de kwaliteit van de beschuldigde als belastingplichtige raken.

2.A.3. Blijkbaar acht de Rb. het niet aannemelijk, dat door de keuze van het OM niet de rechtspersoon doch hem privé te vervolgen aan rekwirant enig strafprocessueel middel zou worden onthouden. Deze opvatting kan echter geen stand houden, nu toch uit de wet duidelijk naar voren komt dat een aantal (strafprocessuele) rechten van de verdachte persoonsgebonden zijn, zoals bijv. dezen van de art. 30 e.v. 200 lid 2 Sv en - mogelijk - deze van art. 68 Sr c.a. Het feit dat i.c. de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten tevens directeur/grootaandeelhouder was in de rechtspersoon doet hieraan niet af. Hij was immers geen directeur/grootaandeelhouder in zijn kwaliteit als verdachte en kan als zodanig strafprocessueel niet met de rechtspersoon worden vereenzelvigd.

2.A.4. Dit laatste doet er niet aan af, dat een 100% aandeelhouder vermogensrechtelijk met de BV-rechtspersoon in zoverre kan worden geïdentificeerd, dat haar financiële wel en wee hem direct aanbelangt. Om deze reden is dan ook namens rekwirant betoogd, dat de aan de BV opgelegde fiscale verhogingen (waarmede evenzovele strafvervolgingen zijn geëntameerd; HR 19 juni 1985, NJ 1986, 104) redelijkerwijze in de weg moeten staan aan de door het OM i.c. gemaakte vervolgingskeuze.

Hiertoe wordt gewezen naar het bezwaarschrift en de pleitnota in prima, alsook naar de pleitaantekeningen in appel.

2.A.5. De Rb. en het hof hebben evenwel het betoog van rekwirant, als vooromschreven ten onrechte, althans uitgaande van onjuiste rechtsopvattingen en derhalve op overwegingen, die dit oordeel niet vermogen te dragen, verworpen.

Ad B. 2.B.1. Zowel de rechtspersoon als rekwirant (privé) zijn terzake van (materieel) exact dezelfde feiten als omschreven in de telastelegging van de inleidende dagvaarding van 9 dec. 1986 al eerder strafrechtelijk vervolgd doordien de desbetreffende belastinginspecteurs aan hen bij wege van belastingaanslagen (o.a. loon- en omzetbelasting, VpB. en IB) te dier zake verhogingen zijn opgelegd (HR 19 juni 1985, NJ 1986, 104).

Aldus wordt belanghebbende terzake van dezelfde feitelijke feiten (met name bestaande uit het niet aangeven resp. verzwijgen van omzet in de BV en het niet afdragen van de daarmede verband houdende belastingen) meerdere malen vervolgd. Gelet op de ongelukkige vervolgingskeuze door het OM, als bedoeld sub A, dreigt rekwirant - mede vanwege diens vermogensrechtelijke verwevenheid met de BV - bovendien te dier zake onherroepelijk meermaals te worden gestraft. De anticumulatieregelen, als bedoeld in de art. 18 lid 3 en 21 lid 2 AWR werken immers niet rechtstreeks, met name ook niet voor zover het OM zijn vervolgingskeuze heeft bepaald op art. 225 Sr. Het sub A omschreven beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM krijgt hierdoor (nog) meer reliëf.

2.B.2. Hiertegenover staat dat de door de belastingadministratie opgelegde verhogingen - zelfs indien zij door de belastingrechter tot in hoogste instantie mochten zijn bevestigd - komen te vervallen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden blijken uit de wet, i.c. de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en de daarbij behorende Leidraad Administratieve Boeten (de zgn. LAB; i.c. deze van 1971).

De bedoelde voorwaarden worden evenwel formeel niet vervuld indien de strafvervolging door het OM wordt gebaseerd op een commuun delict (gelijk 225 Sr) hoezeer dit ook betrekking kan hebben op materieel exact hetzelfde feit, als terzake waarvan de verhoging werd opgelegd. Dat deze vervolgingskeuze van het OM op zichzelf geoorloofd kan worden geacht blijkt o.m. uit de door Uw Raad gewezen beschikking d.d. 23 febr. 1987, NJ 1982, 647 (Witz/Vitesse).

Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het wettelijk systeem bepaald niet medebrengt dat door de administratie opgelegde boeten (straffen in de vorm van verhogingen) 'automatisch' vervallen, wanneer hetzij de rechtspersoon hetzij de bestuurder c.q. feitelijke leidinggever terzake van dezelfde feiten zijn vervolgd. Aldus kan de door het OM gekozen weg in het onderhavige geval wel degelijk leiden tot dubbele bestraffing en wordt daarmede het 'nemo debet bis puniri-beginsel' geschonden. Dit geldt met name voor zover de vervolging is gebaseerd op art. 225 Sr.

2.B.3. Terzake van de toepasselijkheid van het 'ne-bis-in-idem'-beginsel in gevallen als het onderhavige zij verwezen naar het bij Uw Raad onder nr. 82604 aanhangige cassatieberoep en daarin gegeven mondelinge toelichting, terzake waarvan de aantekeningen (p. 1 t/m 3) met de bijbehorende produkties I (1 t/m 3, p. 26 t/m 33) hierbij worden overgelegd en waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd mogen worden beschouwd.

Zulks geldt evenzeer voor de namens rekwirant in de onderhavige strafzaak eerder aangedragen argumentatie, meer in het bijzonder ook ter zitting van 10 febr. 1987. Daaraan zij nog het volgende toegevoegd.

2.B.4. Ook al vormt art. 68 AWR niet de lex specialis van art. 225 Sr (zie wederom de Witz-Vitesse casus) toch lijkt het in redelijkheid niet de bedoeling te kunnen zijn, dat het OM voor een en hetzelfde feit naast elkander en min of meer gelijktijdig zowel vervolgt ex art. 68 AWR als ex art. 225 Sr. Dit is immers in strijd te achten met het nemo bis vexari-beginsel, zoals dat tevens tot uitdrukking is gebracht in art. 2 lid 2 Sr en art. 68 Sr.

Als de vorenstaande opvatting rechtens voor juist moet worden gehouden valt bezwaarlijk in te zien, waarom dan niettemin gelijktijdig en naast elkander zou mogen worden vervolgd op basis van art. 225 Sr of art. 68 AWR enerzijds en de art. 18 jo. 21 en 22 AWR anderzijds, die mede gelet op de vorenbedoelde anticumulatiebepalingen zien exact op dezelfde strafbepaling als geformuleerd in art. 68 AWR.

2.B.5. Zelfs indien al moest worden aangenomen dat de administratieve boeten uiteindelijk per definitie zouden wijken voor een vrijspraak, veroordeling of het ontslag van rechtsvervolging door de strafrechter - quod non - blijft de gelijktijdige dubbele (straf)vervolging wegens (materieel) dezelfde strafbare feiten en onoverkomelijke bezwaren stuiten.

Immers, louter (de handhaving van) de straf doch evenzeer de rechtsgang waarin de verdachte zich jegens de hem ingebrachte beschuldigingen moet verdedigen in onereus. Indien de geïncrimineerde belastingplichtige niet berust in de hem of haar opgelegde verhoging(en) - waardoor deze onherroepelijk en vaak al terstond geëxecuteerd worden - dient hij daartegen op te komen bij het hof en volgt een (vaak langdurige) procedure, met de mogelijkheid van beroep in cassatie, terugverwijzing naar een ander hof e.d. Indien de uiteindelijk door de competente rechter bepaalde boete (vele jaren) later alsnog mocht vervallen omdat de strafrechter terzake van dezelfde feiten in de strafprocedure eveneens tot enig oordeel is gekomen, biedt zulks uit een oogpunt van rechtsbescherming (vgl. ook art. 14 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP)) een voor het rechtsgevoel wel erg schrale troost.

2.B.6. De euvelen van de dubbele vervolging blijken dan ook slechts effectief te mijden indien de eenmaal gekozen vervolgingsweg consequent - doch dan tevens bij uitsluiting - wordt begaan.

2.B.7. Door in andere zin te oordelen heeft het hof het recht en meer in het bijzonder ook de art. 262 jo. 250 lid 5 Sv, 18, 21 en 68 AWR, alsmede 14 IVBP geschonden.

Ad C. 2.C.1. Rekwirant heeft zich in de voorafgaande procedure gemotiveerd beroepen op de vervolgingsrichtlijn van het OM van 16 jan. 1985 (Stcrt. 1985, 15) en het daaraan door hem te ontlenen vertrouwen dat hij i.c. niet zou worden vervolgd.

Het hof heeft dit beroep sub 3.3 zonder enige motivering - doch uitsluitend in de vorm van een constatering - verworpen. De bestreden beschikking van het hof is reeds daarom in dit opzicht onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed. Zij dient dan ook - gelijk in het door Uw Raad op 13 sept. 1983, NJ 1984, 151 berechte geval - te moeten worden vernietigd (zie hierover, althans over voormelde beschikking ook G.J.M. Corstens; DD 1984, p. 25 e.v. en in Trema 1985, p. 173 e.v.).

2.C.2. Voor geval Uw Raad - na eventuele vernietiging, als vorenbedoeld - verder op het beroep op de richtlijn van 16 jan. 1985 mocht willen ingaan, verwijst rekwirant naar de door c.q. namens hem eerder in deze procedure aangevoerde argumenten.

Tevens wordt verwezen naar de bij pleidooi voor Uw Raad in zaak nr. 82604 aangedragen gronden, terzake waarvan de aantekeningen (p. 4 t/m 8) met de bijbehorende produktie II (p. 34 t/m 37) hierbij worden overgelegd en waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd moge worden beschouwd. Daaraan zij nog het volgende toegevoegd.

2.C.3. Rekwirant heeft zich in de voorafaande procedure zowel op de richtlijn zelve, als op het daaraan te verlenen vertrouwen (en haar innerlijke betekenis) beroepen, alsook op de daaruit af te leiden willekeurigheid waarmede het OM de richtlijn i.c. heeft toegepast. De richtlijn vertoont er alle sporen van dat 'Financiën' en 'Justitie' in goed overleg een cumulatie van remedies tegen het fenomeen belastingfraude - mede uit doelmatigheidsheidsoverwegingen hebben beogen te voorkomen. Ook zonder deze richtlijn moet een dergelijke cumulatie evenwel in strijd met het recht worden geacht, hetgeen uit het na de publikatie van de richtlijn gewezen arrest van Uw Raad d.d. 19 juni 1985, NJ 1986, 104, eerst recht duidelijk is geworden.

Dit betekent dat de in de richtlijn neergelegde beginselen van non-cumulatie en alternativiteit van de fraude-aanpak (waarbij het strafrecht ultimum remedium is en blijft) ook zonder die richtlijn toepassing behoren te vinden.

In zoverre is het derhalve minder relevant of de richtlijn als zodanige een het OM direct bindende werking heeft. Reeds de codificatie van de vorenbedoelde principia en de richtlijn mocht rekwirant stijven in zijn vertrouwen, dat deze principia ook te zijnen aanzien in acht genomen zouden worden.