Hoge Raad, 11-05-1988, ZC3832, 24918

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:

2.1. De op 1 december 1979 overleden moeder van belanghebbende mevrouw Y had 9 kinderen, waarvan er drie, te weten BX, CX en AX, werkzaam waren in het Aannemingsbedrjf A BV

Alle aandelen van genoemde vennootschap werden gehouden door de besloten vennootschap X Belegging BV

Tot 24 augustus 1979 was mevrouw Y vrijwel enig aandeelhoudster tevens enig directeur van X Belegging BV (hierna: de beleggingsmaatschappij). Op die datum werden twee van de drie in het aannemingsbedrijf werkzame zoons, te weten BX en CX tot mede-directeur benoemd. Nagenoeg het gehele vermogen van mevrouw Y werd gevormd door de aandelen in de beleggingsmaatschappij.

2.2. Tot 2 oktober 1979 was de verdeling van het geplaatste aandelenkapitaal van de beleggingsmaatschappij als volgt:

mevrouw Y f 191.000 nominaal

BX f 3.000 nominaal

CX f 3.000 nominaal

AX f 3.000 nominaal.

2.3. Mevrouw Y, die zeer nauw bij de activiteiten van de beleggingsmaatschappij en de aannemingsmaatschappij betrokken was, wilde, toen haar bleek dat zij ernstig ziek en haar overlijden op korte termijn te verwachten was, naar eigen inzicht de bedrijfsopvolging regelen. Het was haar wens dat de drie in het bedrijf werkzame zoons het aannemingsbedrijf zouden overnemen. Daartoe werd met haar instemming op 12 september 1979 door de genoemde zoons een nieuwe Holding BV opgericht en werden voorbereidingen getroffen voor de oprichting van een nieuwe aannemings BV (opgericht op 11 maart 1980) die op haar beurt de tot het bedrijfsvermogen van aannemingsmaatschappij A BV behorende activa/passiva naar de toestand per 1 januari 1980 zou gaan overnemen.

De daadwerkelijke overname geschiedde op 11 maart 1980 tegen de waarde in het economisch verkeer per 1 januari 1980.

De koopprijs is de overnemende vennootschap rentedragend aan de overdragende vennootschap schuldig gebleven.

2.4. Op 2 oktober 1979 wijzigde mevrouw Y haar testament zodanig dat de zes niet in het bedrijf werkzame kinderen in de legitieme werden gesteld. Op dezelfde datum besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van de beleggingsmaatschappij tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal werd uitgebreid met nominaal f 500.000 cumulatief preferente aandelen. Aan de kantonrechter werd gevraagd toestemming te verlenen voor de plaatsing van nominaal f 324.000 cumulatief preferente aandelen beleggingsmaatschappij bij de kinderen van de drie in het bedrijf werkzame zoons. De voorgenomen verdeling is zodanig dat de gezamenlijke kinderen van ieder van de zoons f 108.000 nominaal verkrijgen. BX heeft 3 kinderen, CX heeft 4 kinderen en AX heeft 2 kinderen.

In 1979 variëren de kinderen in leeftijd van 1-12 jaar.

2.5. Op 26 november 1979 worden de statuten van de beleggingsmaatschappij overeenkomstig het op 2 oktober 1979 genomen besluit formeel gewijzigd en worden nominaal f 324.000 cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan de in onderdeel 2.4 genoemde kinderen. Volstorting vindt plaats op 27 november 1979. Voor de financiering daarvan zorgen de vaders van de nieuwe aandeelhouders door middel van bankleningen.

2.6. Na scheiding en deling van de nalatenschap van mevrouw Y bezitten de drie in het aannemingsbedrijf werkzame zoons in totaal nominaal f 104.500 gewone aandelen in de beleggingsmaatschappij en de zes overige kinderen in totaal nominaal f 95.500 gewone aandelen.

Met betrekking tot het tussen partijen bestaande geschil en de standpunten van partijen heeft het Hof vermeld:

3. In geschil is of het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Beleggingsmaatschappij tot uitgifte en plaatsing van nominaal f 324.000 cumulatief preferente aandelen op of omstreeks 26 november 1979, gevolgd door inschrijving daarvan in het register als bedoeld in artikel 57k van het Wetboek van Koophandel rechtshandelingen zijn waarop artikel 31 van de Wet van toepassing is.

4.1.1. Belanghebbende heeft tot grond van het beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven:

4.1.2. Het is steeds de uitdrukkelijke wens van mevrouw Y geweest een zodanige regeling te treffen dat de zeggenschap in het bedrijf zou komen bij die kinderen, die als directeur werkzaam waren in het aannemingsbedrijf, ten einde een ongestoorde voortzetting daarvan zoveel mogelijk te waarborgen.

4.1.3. Ten einde de met instemming van mevrouw Y voorbereide overdracht van het belang bij het aannemingsbedrijf aan de drie zoons-directeuren te doen slagen was het van groot gewicht dat laatstgenoemden de zekerheid zouden verkrijgen dat de beleggingsmaatschappij aan die overdracht zou meewerken en in de toekomst als financier van het aannemingsbedrijf zou blijven optreden.

Om die redenen werd het wenselijk geacht dat de drie broers in verband met de ernstige ziekte van mevrouw Y in de aandeelhoudersvergadering van de beleggingsmaatschappij een overheersende positie zouden verkrijgen. Om ook bij leven van mevrouw Y aan de drie bedrijfsopvolgers feitelijk voldoende zeggenschap te geven ten einde de beoogde overdracht te kunnen uitvoeren werd op 2 oktober 1979 tot uitgifte van cumulatief preferente aandelen besloten. Na de uitgifte daarvan op 26 november 1979 hadden de drie bedrijfsopvolgers, de bij hun kinderen geplaatste aandelen meegerekend, 333 van de 524 stemmen. Hierdoor werd bereikt dat, ook indien mevrouw Y alsnog zou besluiten haar testament te wijzigen, de bedrijfsopvolging niettemin doorgang zou kunnen vinden. Ofschoon het bijplaatsen van 183 cumulatief preferente aandelen voldoende was om de drie bedrijfsopvolgers in de vergadering van aandeelhouders een absolute meerderheid te bezorgen, werd tot uitgifte van een ruimer aantal besloten omdat:

- het testament eerst definitief werd bij overlijden van mevrouw Y;

- onzeker was hoe uiteindelijk bij de verdeling van de boedel de aandelen verdeeld zouden worden;

- bij onenigheid tussen de in het bedrijf werkzame kinderen niet de situatie zou ontstaan dat mevrouw Y respectievelijk later de overige zes kinderen feitelijk invloed zouden kunnen gaan uitoefenen en dat dit ook bij overlijden van een van de drie in het bedrijf werkzame kinderen niet het geval zou zijn.

Leidende gedachte was om de kinderen/directie-leden een zo ruim mogelijke meerderheid te geven.

4.1.4. Door het samenstel van rechtshandelingen te weten:

- benoeming tot directeur van BX en CX;

- wijziging van haar testament door mevrouw Y, waarbij de zes niet in het bedrijf werkzame kinderen in de legitieme worden gesteld;

- plaatsing van cumulatief preferente aandelen,

waren voor de bedrijfsopvolgers voldoende waarborgen geschapen om de beoogde bedrijfsovername te kunnen bereiken.

4.1.5. De doorslaggevende reden voor de bijplaatsing van aandelen was niet gelegen in het voorkomen van een aanmerkelijk-belang-positie bij de erfgenamen van mevrouw Y. De inspecteur gaat er ten onrechte aan voorbij, dat het tijdstip van overlijden van mevrouw Y - hoewel op korte termijn te verwachten - onzeker was. Ontkend wordt dat in 1979 zou zijn besloten tot verkoop van de aandelen van de beleggingsmaatschappij aan een derde. Een dergelijk besluit kon ook niet worden genomen, omdat de vennootschap in die tijd in een fase van herstructurering verkeerde en in financieel opzicht sterk met het aannemingsbedrijf was verweven.

4.1.6. Ter zitting heeft de gemachtigde desgevraagd verklaard dat het besluit tot bijplaatsing van cumulatief preferente aandelen is genomen met het oog op het verkrijgen van de zeggenschap in de beleggingsmaatschappij door de drie bedrijfsopvolgers. Het aantal uit te geven aandelen en het plaatsen daarvan bij de kleinkinderen van mevrouw Y hield verband met het voorkomen van een aanmerkelijk belangpositie van de erfgenamen na mevrouws overlijden.

4.2. De inspecteur heeft daartegenover gesteld, zakelijk weergegeven:

4.2.1. De enige reden om de aandelen bij de kinderen van de drie bedrijfsopvolgers te plaatsen is geweest: het voorkomen van een aanmerkelijk belangpositie bij de erfgenamen van mevrouw Y. Er zijn geen zakelijke redenen voor de plaatsing aan te geven:

- Het voorkomen (lees: voornemen) van mevrouw Y om de 3 zoons-directeuren na haar overlijden de zeggenschap in de beleggingsmaatschappij te bezorgen is door wijziging van het testament op 2 oktober reeds veilig gesteld; zij zouden dan immers gezamenlijk f 105.000 van de f 200.000 geplaatste aandelen in eigendom hebben.

- Indien de positie van de 3 directeuren verdere versterking behoefde (hetgeen wordt ontkend) door middel van de plaatsing van cumulatief preferente aandelen, had het voor de hand gelegen dat deze aandelen bij de directeuren zelf, en niet bij hun kinderen waren geplaatst.

- Versterking van de positie van de 3 zoons tijdens het leven van mevrouw Y was volstrekt overbodig aangezien de 3 zoons-directeuren als enigen naast mevrouw Y aandelen hadden in de BV

Bovendien waren de belangen van de 3 zoons en mevrouw Y identiek, te weten: zorgen dat de zeggenschap bij de 3 directeuren en bij mevrouw Y bleef.

- Een twee/derde stemmenmeerderheid van de 3 zoons, als gesteld in het beroepschrift is overbodig aangezien:

1. de drie zoons de enige directeuren waren zodat een ontslagvoorstel door de andere aandeelhouders kan worden afgestemd.

2. de drie directeuren zelf kunnen voorstellen de statuten te wijzigen waarna een gewone meerderheid van stemmen voldoende was.

- De voorziening om de zeggenschap bij overlijden van een der directeuren bij de andere twee te houden is eenvoudig op te lossen door in een testament de aandelen te legateren.

4.2.2. Het aantal uitgegeven cumulatief preferente aandelen wijst erop dat de plaatsing uitsluitend is geschied om een aanmerkelijk belangpositie te voorkomen.

Het had voor de hand gelegen dat de 3 directeuren-aandeelhouders een zo gering mogelijk aantal cumulatief preferente aandelen bij hun kinderen zouden plaatsen aangezien het geld om de aandelen vol te storten van een bank moest worden geleend. Gezien de toen geldende hoge rente neemt ieder redelijk denkend mens de kleinst mogelijke lening om zijn doel (2/3 meerderheid) te bereiken.

Reeds indien bij ieder van (de gezamenlijke kinderen van) de 3 directeuren f 30.000 aandelen waren geplaatst hadden deze drie de (overbodige) 2/3 meerderheid gehad. In dat geval hadden de 3 directeuren echter een aanmerkelijk belang gekregen na overlijden van mevrouw Y.

4.2.3. Vast staat dat ultimo 1980 besprekingen plaatsvonden met een mogelijke koper van de aandelen. Mitsdien moet reeds ver voor die tijd het besluit zijn genomen dat getracht zou worden de aandelen te verkopen.

Het kost immers tijd om gegadigden te vinden en hiermee in contact te komen. Gesteld wordt dat reeds ten tijde van de plaatsing van de cumulatief preferente aandelen het besluit tot verkoop is genomen. De stelling dat dit eerst ultimo 1980 zou zijn gebeurd is onaannemelijk.

4.2.4. Gezien het bovenstaande diende het besluit tot uitgifte/plaatsing van de cumulatief preferente aandelen gevolgd door inschrijving in het register geen enkel reëel en zakelijk belang. De enige reden voor de uitgifte/plaatsing is gelegen in het voorkomen van een aanmerkelijk-belangpositie met als gevolg het verijdelen van belastingheffing bij verkoop van de aandelen. Dit ontgaan van belasting geschiedt op een wijze die in strijd is met de strekking van de fiscale wetgeving (met name artikel 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964) en onder omstandigheden die veroorzaken dat op onaanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.

Het hof heeft omtrent het geschil overwogen:

5.1. Belanghebbende heeft gesteld, dat het besluit tot uitgifte/plaatsing van de cumulatief preferente aandelen noodzakelijk was om de drie bedrijfsopvolgers nog tijdens het leven van mevrouw Y de absolute meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders en daarmede de volledige zeggenschap in de beleggingsmaatschappij te bezorgen. Immers het testament werd eerst definitief bij overlijden van mevrouw Y en bovendien was onzeker hoe de boedel uiteindelijk zou worden verdeeld.

5.2. Uit hetgeen sub factis in de onderdelen 2.3 tot en met 2.5 is vermeld, in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat niet aannemelijk is dat de ernstig zieke mevrouw Y alsnog zou besluiten haar testament opnieuw te wijzigen noch de overige door haar zelf geïnitieerde en met haar instemming getroffen regelingen te herzien. Het samenstel van rechtshandelingen, te weten de benoeming van BX en CX tot directeuren, de wijziging van haar testament, de statutenwijziging en de uitgifte en plaatsing van cumulatief preferente aandelen, welke mevrouw Y kort voor haar overlijden heeft verricht c.q. waaraan zij haar medewerking heeft gegeven, duidt er op dat zij haar besluiten weloverwogen heeft genomen. Niet gesteld is noch is het Hof anderszins gebleken dat de niet in het bedrijf werkzame kinderen mevrouw Y onder druk hebben gezet om haar testament te herroepen, noch dat bij die kinderen de wens bestond het testament aan te vechten.

5.3. Gelet op de omstandigheid dat nagenoeg het gehele vermogen van mevrouw Y bestond uit aandelen in de beleggingsmaatschappij en op de omstandigheid dat alsdan het stellen van zes kinderen in de legitieme de gevolgtrekking wettigt dat zulks is geschied ten einde de drie overige kinderen de helft van die aandelen te doen verkrijgen, acht het Hof het risico dat de uiteindelijke verdeling van de boedel anders zou verlopen dan na haar overlijden daadwerkelijk is geschied verwaarloosbaar klein. Ten overvloede merkt het Hof op, dat mevrouw Y dit risico, zo het al aanwezig was, op eenvoudige wijze had kunnen vermijden bijvoorbeeld door de desbetreffende aandelen, geheel of gedeeltelijk tegen inbreng, aan de drie bedrijfsopvolgers te legateren.

5.4. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3, aanvang, is overwogen kan uit de omstandigheid dat mevrouw Y in haar testament geen nadere regeling met betrekking tot de verdeling van de litigieuze aandelen heeft gesteld niet worden afgeleid dat mevrouw Y het uitgeven en plaatsen van cumulatief preferente aandelen noodzakelijk achtte om haar uiteindelijke doelstelling, de overdracht van de volledige zeggenschap aan de drie bedrijfsopvolgers, te bereiken.

5.5. Evenmin is aannemelijk dat de doorslaggevende reden voor het besluit tot uitgifte en plaatsing van de litigieuze aandelen is geweest het aan de drie bedrijfsopvolgers terstond en nog tijdens het leven van mevrouw Y verschaffen van de absolute zeggenschap in de beleggingsmaatschappij. Immers ook zonder die plaatsing oefenden zij, naar uit de onder 2.1 en 2.3, aanvang, gestelde feiten volgt, reeds in overeenstemming met de uitdrukkelijke wil van mevrouw Y tijdens haar laatste levensfase die zeggenschap uit en na haar overlijden zouden zij gezamenlijk na de boedelverdeling de absolute meerderheid van de aandelen in de beleggingsmaatschappij bezitten.

Aannemelijk is veeleer dat de doorslaggevende reden gelegen is in de verwachting aldus een aanmerkelijk belangpositie voor de erfgenamen van mevrouw Y te voorkomen.

5.6. Al het vorenoverwogene, in onderling verband bezien wettigt het niet weerlegde vermoeden dat de in geding zijnde rechtshandelingen slechts zijn verricht om daardoor de heffing van belasting, die zonder het in aanmerking nemen hiervan door belanghebbende verschuldigd zou zijn, onmogelijk te maken.

5.7. Nu belanghebbende door aan bedoelde rechtshandelingen mee te werken niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan heeft hij gehandeld in strijd met de strekking van de fiscale wetgeving en heeft hij op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen doorkruist.

6. Gezien het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat de verijdeling van de belastingheffing bij belanghebbende de doorslaggevende reden is geweest voor de uitgifte en plaatsing van de litigieuze aandelen, gevolgd door inschrijving in het betreffende aandelenregister.

De in geding zijnde uitspraak moet derhalve worden bevestigd.

Op deze gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.