Hoge Raad, 15-02-1989, ZC3990, 25423

Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft voor wat betreft de tussen partijen als vaststaand aangemerkte feiten verwezen naar die zijn vermeld onder 2 van zijn uitspraak van 1 november 1984, te weten:

'Belanghebbende ging in 1970 een samenwerkingsverband aan met A BV in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma (VOF). De winstverdeling was 50%-50%.

De VOF kocht op 10 februari 1971 circa 31 hectare uiterwaarden te P. Het plan was circa 20 hectare grond te ontzanden en de resterende 11 hectare alsmede de waterplas, die na de ontzanding zou ontstaan, te ontwikkelen tot een groot recreatieproject met een jachthaven, bungalowpark, hotel, etc.

Het ontzandingsrecht is op 10 februari 1971 verkocht aan twee aannemingsmaatschappijen. Deze maatschappijen vormden samen de Combinatie C.

Op 9 augustus 1974 werd vergunning verkregen het ontzandingsgebied met 9 hectare uit te breiden.

Hiertoe zouden aangrenzende gronden moeten worden gekocht waarop de VOF een koopoptie had.

Het ontzandingsrecht van deze nog te verwerven grond was ook reeds aan de Combinatie C verleend.

Wegens gebrek aan financiële middelen heeft de VOF de koopoptie laten verlopen. De grond werd gekocht door een andere onderneming, die zelf overging tot het winnen van zand.

Op 13 augustus 1976 verkocht de VOF de grond aan D BV Op deze datum werd de onderneming overgedragen en beëindigde belanghebbende zijn ondernemerschap.

De Combinatie C vorderde in een procedure voor de gewone rechter nakoming van de verleende concessies. De vordering werd zowel in eerste instantie bij vonnis de dato 31 januari 1977 van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, als in hoger beroep bij arrest de dato 6 oktober 1977 van dit Hof afgewezen.

Vervolgens diende de Combinatie C op 8 maart 1978 een eis tot schadevergoeding in bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.

Bij scheidsrechterlijk vonnis van 31 juli 1980 wees de Raad van Arbitrage de eis gedeeltelijk toe. Belanghebbende werd veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding en rente. Hij heeft uiteindelijk een bedrag van f 981.484,50 betaald. Dit bedrag is fiscaal geaccepteerd als bedrijfsverlies.

Wat belanghebbende en de inspecteur verdeeld houdt is de vraag in welk jaar dit verlies in het belastbaar inkomen dient te worden begrepen.

De inspecteur is van mening dat dit dient te geschieden in 1980. Belanghebbende stelt dat in 1977 een voorziening behoort te worden getroffen ten bedrage van f 500.000 wegens te verwachten verlies.

De aangifte inkomstenbelasting 1976 werd op 10 maart 1978 ingediend. De aanslag inkomstenbelasting 1976 werd met dagtekening 31 mei 1979 vastgesteld.

Op de eindbalans van belanghebbendes onderneming per 13 augustus 1976 is geen voorziening opgenomen ter zake van te betalen schadeloosstelling.'

Het Hof heeft voorts als vaststaande aangemerkt:

'Voorts is nog komen vast te staan:

Over 1978, 1979 en 1980 heeft belanghebbende geen jaarrekening noch een vermogensopstelling van de gestaakte onderneming opgemaakt. Nadat belanghebbende en zijn medefirmant, A BV, bij arbitraal vonnis van 31 juli 1980 elk hoofdelijk waren veroordeeld tot een schadevergoeding van f 771.000 en belanghebbendes medefirmant aan zijn betalingsverplichting niet bleek te kunnen voldoen, zodat belanghebbende genoemd bedrag, vermeerderd met rente en kosten, alleen heeft moeten betalen, heeft hij een balans - door hem genoemd 'heropende balans' - per 31 december 1977 en een winst- en verliesrekening over 1977 opgemaakt.

In zijn beroepschrift van 17 maart 1982 waarop dit Hof zijn uitspraak van 1 november 1984 heeft gedaan, stelt belanghebbende de balans per 31 december 1977 en de winst- en verliesrekening over 1977 als volgt samen:

Negatief kapitaal f 500.000 Garantie reserve voor

Schadevergoeding Combinatie C f 500.000

Combinatie C f 500.000Verlies X f 250.000

Verlies A BV f 250.000

f 500.000

In zijn beroepschrift dat deze zaak inleidt stelt belanghebbende:

'Dat op 23 december 1980 door ondergetekende bezwaar werd ingebracht tegen de aanslag van de Inkomstenbelasting 1977 de dato 31 december 1980 omdat de Heer X inmiddels een geding verloren heeft in verband met de put te P.

Dat ondergetekende daarom een heropende balans per 31 december 1977 samenstelde.

Negatief kapitaal X f 385.500 Schadevergoeding f 771.000

Negatief kapitaal A BV f 385.500t

f 771.000 f 771.000

Resultatenrekening 1977 Put te P

Schadevergoeding f 771.000 Dekl. A BV f 385.500

Verlies X f 385.500

f 771.000 f 771.000.

De brief van de inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde van 2 november 1978 legt een gesprek vast van 23 oktober 1978 tussen de inspecteur en de gemachtigde over de resultaten uit de exploitatie van de zandput P. De brief houdt niets in over het risico dat belanghebbende loopt wegens door hem jegens de Combinatie C gepleegde wanprestatie noch over een mogelijke veroordeling tot schadevergoeding in het hierna genoemde geding voor arbiters.

In de op 7 maart 1978 bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland aanhangig gemaakte procedures vorderen eisers:

A. ter zake van vergoeding van schade, een bedrag groot f 3.481.000 althans f 2.346.000 met rente;

B. ter zake van contractuele boete een bedrag groot f 1.000.000 met rente;

C. de kosten op de inwinning der uitspraak vallende, een naar billijkheid te bepalen tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de Combinatie C daarin begrepen.'

In het arbitrale vonnis, gewezen op 31 juli 1980, is onder meer vermeld:

'2. In de loop van 1970 zijn tussen X en A enerzijds en de Combinatie C besprekingen gevoerd met betrekking tot de ontzanding van terreinen in de gemeente P;

3. Tijdens deze besprekingen is door X en A medegedeeld, dat zij eigenaar waren, althans de beschikking hadden over een aantal op kaart aangegeven terreinen en dat voor het gedeelte van die terreinen, dat op de kaart in rood was omlijnd door Gedeputeerde Staten een ontgrondingsvergunning was verleend (put I), terwijl voor het overige gedeelte van die terreinen (put II) een ontgrondingsvergunning was aangevraagd;

4. Partijen sloten daarop een overeenkomst, die is vastgelegd in de akte, op 15 februari 1971 voor notaris Mr. E te Q verleden. De sub 4 bedoelde kaart werd aan deze akte gehecht en daarmede tot onderdeel van de overeenkomst van partijen gemaakt;

5. De overeenkomst, waarin X en A zijn aangeduid als concessieverleners en de Combinatie C als concessionaires, hield zakelijk het volgende in:

a. de concessieverleners geven aan concessionaires het recht, met ingang van het tijdstip, waarop de in de overeenkomst genoemde vergunningen zullen zijn verstrekt, van ontgronding van de terreinen, gelegen in de gemeente P en op de aan de akte gehechte en door partijen ondertekende tekening met een rode lijn omrand (art. 1; put I);

b. concessionairis aanvaarden dit recht en betalen daarvoor een prijs van f 2.375.000 (art. 2, 4 en 5);

c. concessieverleners geven concessionaires het recht tot ontzanding van het buiten het rood omlijnde gedeelte van het terrein hun toebehorend, zodra daartoe vergunning is verleend en wel op dezelfde voorwaarden als bovenomschreven. Van het verlenen van de vergunning zal bij aangetekende brief aan concessionaires mededeling worden gedaan (art. 6.1; put II);

d. concessionaires zullen binnen drie jaar nadat hen is medegedeeld, dat zij van het hen verleende recht gebruik kunnen maken, moeten beslissen of zij hiervan gebruik maken en wel bij aangetekende brief, te verzenden aan concessieverleners (art. 6.2);

e. concessionaires zullen, indien zij bericht hebben verzonden, dat zij van bovenbedoeld recht gebruik maken, binnen drie jaar nadat zij het betreffende bericht verzonden hebben, het terrein moeten ontzanden (art. 6.3);

f. concessionaires verbinden zich, indien uitsluitend het met rood omlijnde gedeelte van het perceel ontgrond wordt, binnen vijf jaar na het begin van de ontgronding deze te zullen voltooien (art. 7.2);

g. concessieverleners verbinden zich, zich te zullen onthouden van alle handelingen, welke de ontzanding zouden kunnen belemmeren en bij eventuele verkoop van het terrein aan de opvolgende eigenaar dezelfde verplichtingen op te leggen als zij in de overeenkomst op zich hebben genomen en dit als kettingbeding in de akte van overdracht te doen opnemen, zulks op verbeurte van een boete van f 1.000.000, welke verplichtingen zullen eindigen op 1 februari 1981 of zoveel eerder als de ontzanding gereed mocht zijn (art. 9).

6. Gedeputeerde Staten hadden reeds tevoren - met name op 12 augustus 1970 - vergunning tot ontgronding van put I verleend. De voor de ontgraving van deze put verder benodigde vergunningen zijn na het sluiten der overeenkomst verleend. Met de ontzanding van put I is daarop aangevangen op 1 juli 1971. Voor het geval alleen put I zou worden ontzand, moest de zandwinning op 1 juli 1976 zijn beëindigd. Voor het geval ook put II ontzand zou worden, zou de gehele zandwinning geëindigd moeten zijn drie jaren nadat de Combinatie C bij aangetekend schrijven aan X en A zou hebben bericht, dat zij van de aan hen verleende optie gebruik maakte. Op 14 september 1974 berichtte Ing. F, adviseur voor weg- en waterbouwkundige werken en ontgrondingen te R, bij aangetekend schrijven namens X en A aan de Combinatie C, dat bij Koninklijk Besluit van 9 augustus 1974 vergunning was verleend tot het uitbreiden van de ontgronding buiten het rood omlijnde gedeelte van het terrein, als op de aan de overeenkomst gehechte tekening aangegeven. De Combinatie C bevestigde de ontvangst van dit schrijven bij brief van 19 maart 1975 onder toevoeging, dat zij voor 14 september 1977 aan X en A zou mededelen of zij van het desbetreffende recht van ontzanding al dan niet gebruik zou maken.

7. X en A verkochten put I daarop aan D BV In de akte van overdracht op 13 augustus 1976 voor notaris E te Q verleden, werden de verplichtingen, die X en A tegenover de Combinatie C hadden, als kettingbeding aan de koopster opgelegd en door deze aanvaard.

8. Bij aangetekend schrijven van 22 augustus 1977 - derhalve binnen de zowel voor X en A als voor D geldende termijn van drie jaar - berichtte de Combinatie C aan X, A en D, dat zij gebruik wenste te maken van het recht tot ontzanding, dat haar in art. 6 van de overeenkomst van 10 februari 1971 was verleend.

9. X, A en D bleken daarop niet bereid of in staat te zijn de Combinatie C toe te laten dit recht uit te oefenen, stellende dat put II inmiddels in andere handen een zusteronderneming van D - was overgegaan met gevolg, dat zij - X, A en/of D - niet in staat waren deze put ter beschikking van de Combinatie C te stellen;

10. Aan de Combinatie C ontviel door deze weigering de mogelijkheid put II te ontzanden en de ontzanding van put I die op 1 juli 1976 tijdelijk was onderbroken, voort te zetten;

11. De Combinatie C heeft door deze weigering schade geleden, welke schade zich laat becijferen als volgt:

Uitgaande van:

1.  volledige ontzanding;

2.  opbrengst van ophoog- en metselzand volgens huidig prijspeil.

Put 1:

Metselzand: 0,3 milj. m3 a f 2,50 f 750.000

Ophoogzand: 1,4 milj. m3 a f 1,10 f 1.540.000

f 2.290.000

Put 2:

Metselzand: 0,6 milj. m3 a f 2,50 f 1.500.000

Ophoogzand: 0,7 milj. m3 a f 1,10 f 770.000

f 2.270.000

Koop put 21,3 milj. m3 a f 0,83 f 1.079.000

f 1.191.000

f 3.481.000

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

'In geschil is de vraag of belanghebbende, wiens onderneming in 1976 was gestaakt, ten laste van 1977 een als voorziening aangeduide passiefpost mocht vormen ter zake van te verwachten verlies uit de gestaakte onderneming wegens een in 1980 door hem betaalde schadevergoeding. Belanghebbende stelde dit verlies, in de procedure genoemd in de laatste alinea van 1, op f 500.000 en in deze procedure op f 771.000. De Inspecteur heeft zich tegen het bedrag van het verlies niet verzet zodat het Hof ervan uitgaat dat de hoogte van het verlies niet in geschil is.'

Het Hof heeft voor de standpunten van partijen verwezen naar de gedingstukken.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

'Belanghebbende mag, ter zake van uit zijn op 13 augustus 1976 gestaakte onderneming nog opkomende baten en lasten, op zijn vermogensopstelling per 31 december 1977 een passiefpost opvoeren, indien en voor zover er op die datum een behoorlijke kans bestond dat hij uit hoofde van de in 1971 gesloten overeenkomst in verband met de in 1977 door de Combinatie C afgelegde verklaring schadevergoeding zou moeten betalen.

Uit de omstandigheden dat de vordering van de Combinatie C tot nakoming van de verleende concessies bij vonnis van 31 januari 1977 in eerste aanleg en bij arrest van 6 oktober 1977 in hoger beroep werden afgewezen en dat pas in 1978 de Combinatie C een eis tot schadevergoeding instelde, leidt het Hof af dat op 31 december 1977 niet een behoorlijke kans bestond dat belanghebbende wegens de in 1971 gesloten overeenkomst in verband met de in 1977 door de Combinatie C afgelegde verklaring schadevergoeding zou moeten betalen. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het in 1980 als passiefpost ten laste van 1977 geboekte bedrag van f 771.000 naar de op 31 december 1977 bekende feiten en omstandigheden een redelijke schatting vormde zowel van het bedrag dat arbiters zouden vaststellen als van het risico dat A niet solvabel zou blijken.

Uit de omstandigheid dat belanghebbende in het gesprek met de inspecteur van 23 oktober 1978, blijkens de vaststelling daarvan in de brief van de inspecteur, gedateerd 2 november 1978, waarin ook de fiscale resultaten uit de zandpunt P aan de orde kwamen, niet rept over enige te verwachten schade uit die exploitatie, leidt het Hof af dat belanghebbende er zelfs in oktober 1978 nog niet ernstig rekening mee hield dat de inmiddels ingestelde eis tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen. Dit strookt ook met de op zichzelf aannemelijke stelling in het beroepschrift ' 'Had de Heer X geweten dat hij zo'n schadevergoeding had moeten betalen dan had hij met verkoop zeker gewacht tot het recht op ontzanding voor de Combinatie was verstreken'. Ten slotte is ook niet komen vast te staan dat belanghebbendes hoofdelijk aansprakelijke medevennoot reeds op 31 december 1977 in die mate insolvabel was dat belanghebbende een eventuele veroordeling tot schadevergoeding geheel zou moeten betalen.'

Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.