Hoge Raad, 05-06-1991, ZC4610, 26574

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

′Belanghebbende was gedurende het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, eigenaresse van circa driehonderd speel- en amusementsapparaten - zogenaamde flipperkasten en fruitautomaten - welke zij krachtens daartoe gesloten overeenkomsten, onderscheidenlijk op grond van tussen belanghebbendes directeur en de huurders van diens horeca- en frituurbedrijven bestaande rechtsverhoudingen, plaatste in cafés, cafetaria's en dergelijke gelegenheden.

De waarde van deze flipperkasten varieerde van f 8.000 tot f 9.000 per stuk; de fruitautomaten hadden elk een waarde van f 5.000 a f 6.000.

Vorenbedoelde huurders waren verplicht te gedogen dat belanghebbende in de door hen gehuurde lokaliteiten een of meer speel- of amusementsapparaten (hierna ook wel: de automaten) plaatste; het ging hierbij om ongeveer 60 automaten in totaal. Tot het rendabel maken van de overige automaten zocht belanghebbende de medewerking van caféhouders en dergelijke ondernemers met wie zij daartoe overeenkomsten sloot met de volgende inhoud:

'Vereniging B

Exploitatie-overeenkomst

De ondergetekenden:

1.  De exploitant: ..., gevestigd te: ... op het adres: ..., nader te noemen de exploitant (bij b.v.: ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar direkteur:) inschrijfnummer KvK: ..., te ... en

2.  De mede-exploitant: ..., op het adres: ... en zaakdrijvende (te: ..., op het adres: ...) onder de naam: ..., nader te noemen de mede-exploitant:

in aanmerking nemende:

dat de exploitant enerzijds aan hem in eigendom toebehorende speelautomaten ter exploitatie plaatst bij derden en de mede-exploitant zijnerzijds voor zijn bedrijf de beschikking wenst te verkrijgen over een speelautomaat, doch dat hij zich niet wil belasten met de zorg voor het onderhoud hiervan en ook wegens het gevaar voor economische veroudering niet tot aankoop van een zodanige speelautomaat wenst over te gaan;

dat partijen overeenstemming hebben bereikt omtrent het plaatsen door de exploitant van (een) speelautoma(a)t(en),

soort: tot plaatsing waarvan de mede-exploitant t.b.v. zijn clientèle gelegenheid geeft in zijn bedrijf aan de: ... te: ...

dat de exploitant de verkrijging van de benodigde vergunning(en) en voor zover van toepassing voor rekening van de mede-exploitant, zal verzorgen, en daartoe de aanvragen zal indienen t.n.v. de mede-exploitant, waartoe deze zijn toestemming geeft;

Zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1.

1. De exploitant plaatst in exploitatie in het voornoemde bedrijf van de mede-exploitant (een) speelautoma(a)t(en), soort: ..., tot exploitatie waarvan de mede-exploitant gelegenheid zal geven.

2. De levering en plaatsing zal voor rekening van de exploitant geschieden.

Artikel 2.

1. De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van ... jaren, ingaande op en eindigende op ...

2. De onderhavige overeenkomst wordt na de overeengekomen einddatum stilzwijgend verlengd met telkens het in artikel 2.a bepaalde aantal jaren, tenzij een der partijen ten minste drie maanden voor de aanvang van de nieuwe periode bij aangetekende brief aan de andere partij te kennen heeft gegeven de verlenging niet (langer) te wensen.

Artikel 3. De netto exploitatie-opbrengsten van de automa(a)t(en) zullen tussen partijen, bij helfte, worden gedeeld.

Artikel 4.

1. De mede-exploitant zal gedurende de looptijd van onderhavige overeenkomst bij vervanging of uitbreiding van het aantal van de geplaatste toestellen uitsluitend gebruik maken van amusementsautomaten, hem daartoe beschikbaar gesteld door de exploitant.

2. De mede-exploitant is verplicht en verbindt zich jegens de exploitant geen van anderen afkomstige amusementsautomaten in zijn bedrijf te plaatsen danwel te doen plaatsen, of op enige andere wijze deze te exploiteren danwel te doen exploiteren.

Artikel 5.

1. Indien een der partijen, ondanks een daartoe bij aangetekend schrijven gerichte sommatie in gebreke blijft binnen veertien dagen alsnog aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen, dan heeft de andere partij het recht alsnog nakoming te vorderen, danwel de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, onder gelijktijdige gehoudenheid van de nalatige partij tot schadevergoeding in beide gevallen.

2. De overeenkomst eindigt in ieder geval:

a. Na rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 2,

b. indien de automaat teniet gaat, verloren raakt of zodanig beschadigd wordt, dat herstel niet verantwoord is en vervanging ervan met een amusementsautomaat van dezelfde soort, na het tijdstip waarop dit evenement ter kennis is gebracht van de exploitant, niet mogelijk blijkt te zijn,

c. indien de mede-exploitant in staat van faillissement wordt verklaard, indien hem surseance van betaling is verleend en indien op diens goederen beslag wordt gelegd.

Artikel 6. Partijen verklaren op onderhavige overeenkomst de aan ommezijde vermelde bepalingen van toepassing en stellen de in bepaling 9b opvorderbare boete f ...

in letters: ... gld.

Aldus overeengekomen en in duplo opgemaakt en ondertekend: te: ... d.d. ... 19...

de exploitant: ... de mede-exploitant:'.

De in artikel 6 van deze overeenkomsten bedoelde bepalingen luiden als volgt:

′Bepalingen.

1. Het is de mede-exploitant niet toegestaan de in zijn bedrijf geplaatste amusementsautomaten te doen bespelen indien niet de daartoe vereiste vergunningen zijn verkregen.

2a. De exploitant zal de automaat in goede staat houden en alle noodzakelijke afstellingen, reparaties en vervanging van onderdelen (doen) uitvoeren.

Hiertoe zal (personeel van) de exploitant vrije toegang tot de ruimte hebben waar de automaat zich bevindt.

b. Voor rekening van de mede-exploitant komt de benodigde elektriciteit voor het doen functioneren van de automaat; voorts zal de mede-exploitant een geschikte ruimte voor de installatie van de automaat beschikbaar stellen en alle faciliteiten tot een zo optimaal mogelijke exploitatie van de automaat verlenen, een en ander in overeenstemming met de aanwijzingen van de exploitant.

c. Een geplaatste automaat blijft eigendom van de exploitant en zal door de mede-exploitant niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de exploitant mogen worden verplaatst, noch door hem aan derden mogen worden beleend alsmede niet tot zekerheid mogen worden gesteld t.b.v. van door hem jegens derden aangegane verplichtingen.

d. Het is de mede-exploitant niet toegestaan het onderhoud en reparaties door een derde te laten uitvoeren.

e. Bij vervanging van de automaat zijn de rechten en verplichtingen van partijen eveneens van toepassing op deze vervangende automaat.

3.  De mede-exploitant is er jegens de exploitant verantwoordelijk voor, dat de amusementsautoma(a)t(en) word(en)t gebruikt overeenkomstig de bestemming. Hij zal de automa(a)t(en) met grootst mogelijke zorg behandelen en eventueel voorkomende storingen door of namens de exploitant laten opheffen.

4a. Indien de exploitatie van de geplaatste automa(a)t(en), naar het oordeel van de exploitant, onrendabel is, dan wel deze automa(a)t(en), door welke oorzaak ook niet meer kan (kunnen) functioneren, heeft de exploitant het recht onderhavige overeenkomst te doen beëindigen, danwel (een) vervangende amusementsautoma(a)t(en) van dezelfde soort te (doen) plaatsen.

b. Bovendien heeft de exploitant het recht een vervangende automaat te plaatsen, indien de geplaatste automaat, om welke redenen dan ook, gedurende enige tijd niet exploitabel is.

c. Indien de reparatie van de automaat nodig is geworden door onoordeelkundig gebruik ervan door of namens de mede-exploitant, komen de kosten van de reparatie en die van de tijdelijke vervanging voor rekening van de mede-exploitant.

5. De exploitant garandeert het goed functioneren van de machine, geheel conform de door de desbetreffende wetgeving daaraan te stellen normen, zolang de automaat is geinstalleerd.

6a. De mede-exploitant is niet aansprakelijk voor beschadiging of verlies van de automaat tijdens de periode waarin deze in het bezit van de mede-exploitant is, behalve in het geval voorzien in bepaling 4, lid c.

b. De exploitant is niet aansprakelijk voor schade toegebracht door de automaat aan personen en eigendommen van derden en van de mede-exploitant, behalve in het geval van nalatigheid van de exploitant.

7. De mede-exploitant mag, zonder uitdrukkelijke schriftelijke, tevoren gegeven, toestemming van de exploitant, geen wijzigingen en toevoegingen in en aan de automaat aanbrengen.

8a. De mede-exploitant zal de automa(a)t(en) verzekeren en verzekerd houden tegen schade, verlies en beschadiging, o.a. t.g.v. brand.

b. De exploitant is bevoegd de eigendom van de automa(a)t(en) tijdens de looptijd van deze overeenkomst aan een derde over te dragen, mits hij ten laste van die derde en ten gunste van de mede-exploitant bedingt, dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, die aan de exploitant toekwamen respectievelijk op hem rusten, ten gunste en ten laste van die derde door de mede-exploitant kunnen worden uitgeoefend.

c. De mede-exploitant is verplicht tegenover derden, zoals beslagleggende schuldeisers te doen blijken van het eigendomsrecht van de exploitant, zodra het gevaar bestaat, dat een derde de machine gaat beschouwen als eigendom van de mede-exploitant. De kosten gemaakt ter waarborging van de rechten van de exploitant tegenover derden, komen voor rekening van de exploitant.

9a. Het is aan de mede-exploitant niet toegestaan de automaat aard-nagelvast te verbinden met de grond en/of het gebouw zoals omschreven onder ′in aanmerking nemende′ van de door partijen getekende overeenkomst, waarvan deze bepalingen onderdeel uitmaken, of zodanig met een andere roerende of onroerende zaak te verbinden, dat de automaat een bestanddeel van het andere goed wordt.

b. De mede-exploitant is voor zoveel mogelijk, verplicht en verbindt zich jegens de exploitant, die dit voor zich aanvaardt, de in de onderhavige overeenkomst genoemde, op de mede-exploitant rustende verplichtingen, met name de verplichtingen genoemd in artikel 2, artikel 4 en onderhavige alinea bij overdracht van zijn bedrijf aan een derde, in welke vorm en onder welke titel dan ook, aan deze bedrijfsopvolger ten behoeve van de exploitant op te leggen, die verklaart ten behoeve van deze aan te nemen en, in verband daarmee, om de in deze overeenkomst omschreven, bovenbedoelde verplichtingen in de akte van overdracht van het bedrijf woordelijk op te nemen, danwel van de overeenkomst tot overdracht op aantoonbare wijze deel uit te doen maken, behoudens de vervanging van de naam van de mede-exploitant door die van de nieuwe verkrijger in eigendom of genot, zulks op verbeurte van een direkt opvorderbare boete, zoals in artikel 6 van voormelde overeenkomst vastgesteld t.b.v. de exploitant, met bevoegdheid voor deze de eventueel meer geleden schade van de mede-exploitant te vorderen.

c. De mede-exploitant zal bij overtreding of niet-nakoming van een of meerdere bepalingen van de artikelen 2 en 4 alsmede van onderhavige alinea in verzuim zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming, zonder dat enig ingebrekestelling daartoe zal worden vereist, zodat zowel de bedongen boete, als de vergoeding der eventueel meer geleden schade terstond zullen kunnen worden gevorderd.

10a. Na het einde van onderhavige overeenkomst is de exploitant bevoegd te allen tijde de automaten bij de mede-exploitant weg te halen.

b. Het demonteren en het transport van de te retourneren automaat geschiedt voor rekening en risico van de exploitant.

11. Op de onderhavige overeenkomst is het Nederlands recht van toepassing. Eventuele geschillen, voortvloeiende uit deze overeenkomst zullen in eerste aanleg worden berecht door de daartoe bevoegde rechterlijke instantie in het Arrondissement, waarbinnen het bedrijf van de exploitant is gevestigd.'.

Voor het in enig bedrijf voorhanden zijn van een fruitautomaat of flipperkast is een door de desbetreffende gemeente te verstrekken vergunning vereist; deze aanwezigheidsvergunning wordt gesteld ten name van de exploitant van de betrokken inrichting.

Belanghebbende neemt als regel, gelijk ook in casu, de voor haar mede-exploitanten aan het verkrijgen van een aanwezigheidsvergunning verbonden kosten voor haar rekening; afhankelijk van de gemeente van vestiging variëren deze kosten van f 2,50 tot f 800 per jaar.

Belanghebbende is op 26 september 1983 een exploitatie-overeenkomst als hiervoor is weergegeven, aangegaan met als mede-exploitant de heer A te Z; in de deze exploitatie-overeenkomst behelzende akte, welke in copie tot de stukken behoort, is abusievelijk ′X-Y BV′ in plaats van belanghebbende als exploitant genoemd.

Belanghebbende heeft de heer A voornoemd voor diens bereidheid tot het aangaan van deze exploitatie-overeenkomst (hierna: de exploitatie-overeenkomst) een bedrag van f 2.500 betaald. Blijkens evenvermelde akte is de exploitatie-overeenkomst aangegaan voor de bepaalde tijd van drie jaren, ingaande op 26 september 1983 en eindigende op 26 september 1986; in feite is de samenwerking tussen de heer A en belanghebbende met ingang van april 1984 geëindigd. Deze voortijdige beëindiging van de exploitatie-overeenkomst heeft niet geleid tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van voornoemd bedrag van f 2.500.

De bij de heer A geplaatste automaat is opgesteld in een hoek van diens bedrijfsruimte. Op de automaat is een sticker geplakt met hierop de naam van belanghebbende. De bezoekers van evenvermelde bedrijfsruimte kunnen de automaat laten functioneren door hierin een muntstuk te werpen. Deze geldstukken - kwartjes - worden verzameld in een zich in een afgesloten ruimte in de automaat bevindende geldlade welke aan het einde van elke dag door de heer A wordt geledigd. In de automaat zijn in een voor de heer A niet toegankelijke ruimte twee tellers ingebouwd welke respectievelijk het aantal ingeworpen en het aantal - bij winst - aan het publiek uitbetaalde geldstukken registreren. Een a twee maal per 14 dagen noteerden werknemers van belanghebbende de stand van de beide tellers op een briefje. Middels vergelijking van deze standen met die voorkomende op het de vorige maal door hen opgemaakte en in de voor de heer A niet toegankelijke ruimte bewaarde briefje, werd de netto exploitatie-opbrengst bepaald, zijnde het verschil tussen de inworpen en de uitbetalingen.

De netto-exploitatie-opbrengst viel belanghebbende en de heer A ieder bij helfte toe. Afgezien van vorenbedoelde briefjes werd door hen geen gemeenschappelijke administratie gevoerd. Zij voerden van het door hen ontvangen aandeel in de netto-exploitatie-opbrengst evenmin een afzonderlijke administratie, doch hielden van deze ontvangsten aantekening in een ook op hun overige bedrijfsactiviteiten betrekking hebbende administratie.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het samenwerkingsverband tussen belanghebbende en de heer A als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) dient te worden aangemerkt. Aangezien dit samenwerkingsverband geen aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting heeft de Inspecteur dit samenwerkingsverband - hierbij door hem aangeduid als maatschap - een naheffingsaanslag opgelegd ter zake van de door dit samenwerkingsverband in de periode 26 september 1983 tot en met 31 december 1983 van het publiek ontvangen vergoedingen′.

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

′Het geschil betreft, naar partijen ter zitting gedeeltelijk in afwijking van de stukken hebben verklaard, uitsluitend nog de vraag of de samenwerking tussen de heer A en belanghebbende met betrekking tot de exploitatie van de automaat van een zodanige aard is dat zij in zoverre te zamen als een ondernemer in de zin van de Wet moeten worden beschouwd. Zo dit het geval zou zijn, stemt belanghebbende ermee in dat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd. Indien dit niet het geval zou zijn, behoren de uitspraak en de naheffingsaanslag vernietigd te worden′.

Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt weergegeven:

′Dat de Inspecteur ter zitting op het gestelde in het vertoogschrift een zodanige nuancering heeft aangebracht dat het door hem uiteindelijk ingenomen standpunt als volgt kan worden weergegeven:

Een groepering van personen, verenigd in een min of meer duurzame samenwerking en voldoende bepaald om haar een eigen fiscaal bestaan toe te kennen, is, indien zij zelfstandig een bedrijf uitoefent, voor de heffing van de omzetbelasting ondernemer. Blijkens vaste rechtspraak inzake omzetbelasting is een maatschap in de zin van het burgerlijk recht een groepering van personen welke feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezit en dient deze, zo tevens sprake is van een samenwerking van enige duurzaamheid, als een entiteit in evenvermelde zin te worden aangemerkt.

De tussen de heer A en belanghebbende bestaande verhouding voldoet aan alle voor de aanwezigheid van een maatschap gestelde vereisten. De Inspecteur adstrueert deze stelling als volgt:

De inbreng door belanghebbende bestaat in het gebruik en genot van de in de bedrijfsruimte van de heer A geplaatste automaat; die door de heer A bestaat in het ter beschikking stellen van een geschikte ruimte voor de installatie van de automaat, het verlenen van alle faciliteiten tot een optimale exploitatie hiervan, de zorg voor een gebruik van de automaat overeenkomstig zijn bestemming en het schoonhouden van zowel de automaat als evenvermelde bedrijfsruimte. De heer A draagt, benevens de premies voor verzekering van de automaat tegen schade, verlies en beschadiging, tevens de aan evenvermeld schoonhouden verbonden kosten, alsmede die van de electriciteit welke benodigd is voor het doen functioneren van de automaat. Bij de exploitatie-overeenkomst is voorts bepaald dat de netto-exploitatie-opbrengst ieder der beide contractspartijen voor een gelijk deel toevalt. Anders dan belanghebbende meent, is het voor het bestaan van een maatschap niet noodzakelijk dat het financiële risico door alle vennoten wordt gedragen en evenmin dat de exploitatie van een lichamelijke zaak als de onderhavige onder een gemeenschappelijke naam geschiedt. Voorts komt te dezen geen betekenis toe aan de omstandigheid dat belanghebbende de heer A voor diens bereidheid tot het aangaan van de exploitatie-overeenkomst een bedrag van f 2.500 heeft betaald; een dergelijke betaling is slechts een van de vele manieren waarop de financiële zijde van een gezamenlijke exploitatie kan worden geregeld.

Naar het oordeel van de Inspecteur is in de onderhavige situatie evenzeer voldaan aan het voor de aanwezigheid van een entiteit geldende vereiste van een duurzaam streven tot bevrediging van maatschappelijke behoeften.

De heer A en belanghebbende hebben bij de exploitatie-overeenkomst een bepaalde tijdsduur vastgelegd, welke tijdsduur in beginsel met telkens drie jaren zou worden verlengd. Hieruit blijkt van hun intentie in een voortdurende bezigheid de voldoening van in het maatschappelijke verkeer gevoelde behoeften na te streven.

In casu is sprake van het verrichten van slechts een dienst, namelijk het door het onderhavige samenwerkingsverband in de gelegenheid stellen van het publiek tot het gebruikmaken van de automaat.

De inspecteur wijst ook op de per 1 januari 1979 ingevoegde bepaling van artikel 7, tweede lid, letter b, van de Wet. Volgens hem brengt deze uitbreiding van het ondernemersbegrip met zich dat, anders dan door de Tariefcommissie onder de tot 1 januari 1979 geldende wetgeving werd aangenomen, de omstandigheid dat in gevallen als het onderhavige de door de wederpartij van de eigenaar van automaten verrichte arbeid van geringe betekenis pleegt te zijn, er niet toe leidt dat van ondernemerschap geen sprake is.

De Inspecteur komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat het aanmerken van het samenwerkingsverband tussen belanghebbende en de heer A als een nieuwe eenheid in het maatschappelijke verkeer het meest in overeenstemming is met de feiten; de stelling van belanghebbende dat ieder van de deelnemers in dit samenwerkingsverband geacht moet worden zelf een gedeelte van de totale gezamenlijke prestaties te hebben verricht, dient zijns inziens dan ook te worden verworpen;

dat belanghebbende, gedeeltelijk in afwijking van het beroepschrift en zakelijk weergegeven, hiertegenover het volgende aanvoert:

De tenaamstelling van de naheffingsaanslag is rechtens niet juist. Tussen de heer A en belanghebbende heeft geen maatschap bestaan, noch is op enigerlei wijze zodanig samengewerkt dat uit die samenwerking anderszins een entiteit is ontstaan welke als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet moet worden aangemerkt.

In de onderhavige situatie is reeds hierom geen sprake van een maatschap omdat niet gezegd kan worden dat de aan de exploitatie van de onderhavige automaat verbonden risico's, zoals het risico van vermogensverlies, mede door de heer A worden gedragen. Belanghebbende wijst er in dit verband op dat zij, indien naar haar oordeel de exploitatie van de automaat onrendabel is, het recht heeft de exploitatie-overeenkomst te beëindigen, alsmede dat volgens de considerans van deze overeenkomst de heer A 'ook wegens het gevaar voor economische veroudering niet tot aankoop' van de automaat wenste over te gaan. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat belanghebbende nagenoeg alle aan de exploitatie van de automaat verbonden kosten, waaronder die van de aanwezigheidsvergunning, voor haar rekening neemt.

Voor de aanwezigheid van een voor de heffing van de omzetbelasting als ondernemer aan te merken nieuwe eenheid is van wezenlijke betekenis de wijze waarop de tussen de betrokken personen bestaande samenwerkingsvorm in het maatschappelijk verkeer optreedt. Wil sprake zijn van een samenwerking welke in voldoende mate is bepaald om haar een eigen fiscaal bestaan toe te kennen, dan is daartoe op zijn minst genomen vereist dat de deelnemers aan die samenwerking naar buiten als eenheid optreden en dat deze combinatie in een duurzaam streven aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Bij de heer A en belanghebbende heeft nimmer de wens bestaan zich naar buiten als een eenheid te presenteren, terwijl zij ook in werkelijkheid naar buiten nimmer als eenheid zijn opgetreden. Voor het publiek was op geen enkele wijze kenbaar dat de exploitatie van de in de bedrijfsruimte van de heer A geïnstalleerde automaat voor gezamenlijke rekening van belanghebbende en de heer A plaatsvond. Belanghebbende en de heer A zijn evenmin in een duurzaam streven werkzaam geweest. De praktijk leert dat de in de door belanghebbende met cafe-houders en dergelijke ondernemers gesloten exploitatie-overeenkomsten als de onderhavige genoemde termijn van drie jaren door deze ondernemers maar al te vaak, gelijk ook in casu, niet wordt uitgediend en dat belanghebbende in die gevallen op voortzetting van de overeenkomst niet kan rekenen.

Ook uit een aantal in de exploitatie-overeenkomst neergelegde bepalingen - verwezen wordt naar hetgeen is omschreven onder ′in aanmerking nemende′ van de exploitatie-overeenkomst, alsmede naar de regels neergelegd in de artikelen 1, lid 1, 3 en 4, lid 1, van evenvermelde overeenkomst en onder 1 tot en met 8, 9, letters a en b, en 10, letter a, van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde bepalingen - blijkt dat de heer A en belanghebbende in het naheffingstijdvak niet in een duurzame samenwerking naar buiten optraden, integendeel. De Inspecteur gaat ten onrechte voorbij aan de omstandigheid dat belanghebbende de heer A bij het sluiten van de exploitatie-overeenkomst een bedrag van f 2.500 heeft betaald. Het begrip maatschap mag niet zo ver worden opgerekt dat, zodra bij een samenwerkingsverband sprake is van enige vorm van winstdeling - te denken valt aan agentuurovereenkomsten - dit samenwerkingsverband hieronder wordt begrepen.

De Inspecteur is er niet in geslaagd de door hem gestelde entiteit voldoende gestalte te geven. De heer A en belanghebbende zijn ook voor wat betreft de exploitatie van de automaat als zelfstandige ondernemer blijven bestaan. Te dezen doet zich slechts een zogeheten partage-overeenkomst voor; ieder van beide contractanten moet worden geacht een gedeelte te hebben verricht van de totale gezamenlijke prestaties, zoals die door hen aan het publiek werden bewezen - het gezamenlijk geven van gelegenheid tot amusement - en ieder moet omzetbelasting voldoen over het aan hem casu quo haar toe te rekenen gedeelte van de in de automaat gestorte gelden. Verwezen zij naar de uitspraken van de Tariefcommissie van 13 december 1960, BNB 1961/59, onderscheidenlijk van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 1985, nummer 905/83′.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

′1. dat artikel 7, lid 1, van de Wet bepaalt dat ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent;

2. dat partijen ervan uitgaan - en het Hof dit uitgangspunt zal volgen nu niet is gebleken dat het juridisch onjuist is - dat de exploitatie van de in de bedrijfsruimte van de heer A geïnstalleerde automaat (hierna: de automaat), op zichzelf beschouwd, dient te worden aangemerkt als de zelfstandige uitoefening van een bedrijf;

3. dat het Hof van oordeel is dat indien een automaat wordt geëxploiteerd in een maatschap, de maatschap met betrekking tot deze activiteit ondernemer is voor de toepassing van de Wet en niet ieder der vennoten;

4. dat op grond van de exploitatie-overeenkomst - de heer A wordt hierin genoemd als mede-exploitant - aannemelijk is dat in gemeenschap werden gebracht, door belanghebbende, het gebruik en genot van de automaat, de voor de installatie hiervan en voor de aanwezigheidsvergunning benodigde gelden alsmede arbeidskracht - onder meer alle noodzakelijke afstellingen, reparaties en vervanging van onderdelen - en, door de heer A, het gebruik van een geschikte ruimte voor een spelen met de automaat, de voor het doen functioneren van de automaat benodigde elektriciteit, de clientèle, de zorg voor een gebruik van de automaat overeenkomstig de bestemming en tevens, zoals door de Inspecteur onweersproken is gesteld, de in het schoonhouden van zowel de automaat, als de ter beschikking gestelde ruimte bestaande arbeid en de aan dit schoonhouden verbonden kosten;

5. dat vaststaat dat overeenkomstig de strekking van het onderhavige samenwerkingsverband de netto-exploitatie-opbrengst de deelnemers in dit samenwerkingsverband ieder bij helfte toeviel;

6. dat naar 's Hofs oordeel, gelet op de onder 4 en 5 vermelde feiten, hier inderdaad, gelijk de Inspecteur stelt, sprake is van een maatschap die een automaat exploiteert, derhalve van een collectiviteit welke voldoende is ompaald om haar voor de heffing van de omzetbelasting een rechtssubject te achten;

7. dat belanghebbende stelt dat in de onderhavige situatie reeds hierom geen sprake is van een maatschap omdat niet gezegd kan worden dat de aan de exploitatie van de automaat verbonden risico's mede door de heer A worden gedragen;

8. dat belanghebbende er echter aan voorbij ziet dat, naar het Hof op grond van eigen ervaring en wetenschap bekend is, zowel de plaatsing van een automaat, als de gedane keuze voor een zekere soort automaat in betekenende mate van invloed is op de loop naar een bepaalde lokaliteit, en dat blijkens het bepaalde onder 6, letter b, van de bij de exploitatie-overeenkomst behorende bepalingen niet belanghebbende, doch de heer A in beginsel aansprakelijk is voor door de automaat toegebrachte schade aan personen en eigendommen van derden, zodat deze stelling dient te worden verworpen;

9. dat bovendien, al ware dit anders, deze stelling belanghebbende niet kan baten, aangezien de op de verdeling van de door een maatschap gemaakte winst en de omslag van geleden verliezen betrekking hebbende bepalingen in het Burgerlijk Wetboek uitgaan van een zo groot mogelijke vrijheid van de vennoten om een en ander te regelen zoals zij dat verkiezen en het de vennoten in het bijzonder vrij staat te bedingen dat alle verliezen bij uitsluiting door een vennoot zullen worden gedragen;

10. dat aan de onder 6 vermelde gevolgtrekking evenmin in de weg staat dat voor het publiek op geen enkele wijze kenbaar is dat de exploitatie van de automaat voor gezamenlijke rekening plaatsvond, noch dat belanghebbende de heer A bij het sluiten van de exploitatie-overeenkomst een bedrag van f 2.500 heeft betaald.

11. dat derhalve het onderhavige samenwerkingsverband tussen de heer A en belanghebbende in het tijdvak van de naheffingsaanslag ondernemer in de zin van de wet was′.

Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.