Hoge Raad, 28-04-2006, AW4057, 40217

Nr. 40.217

28 april 2006

RS

Bij beschikking van 10 januari 2002 heeft de Inspecteur zijn eerder op 4 oktober 2001 gegeven beschikking op grond van artikel 9h Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2001 ingetrokken, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur en de beschikking van 10 januari 2002 vernietigd, en de beschikking van 4 oktober 2001 gewijzigd in dier voege dat deze geldt voor de periode 1 mei 2001 tot en met 30 april 2010. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3.1.2. Ter zake van zijn werkzaamheden voor A BV is aan belanghebbende de toenmalige zogenoemde 35%-regeling toegekend, voor de periode 1 mei 2000 tot en met 30 april 2010. Op 31 december 2000 is belanghebbendes dienstverband

met A BV beëindigd.

3.4. Het slot van artikel 9c, lid 1, van het Besluit is in de Nota van toelichting daarbij als volgt toegelicht (Stb. 2000, 640, blz. 23):

In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan worden beschouwd.

3.5. In het licht van het voorgaande is voorts nog het volgende van belang voor gevallen waarin een werknemer - gelijk in dit geval belanghebbende - na het einde van zijn oude dienstbetrekking gaat werken voor een besloten vennootschap in oprichting.

Indien een werknemer wiens dienstbetrekking tijdens de looptijd van de bewijsregel eindigt, binnen drie maanden werkzaamheden gaat verrichten voor een - niet (mede) door hem op te richten - besloten vennootschap in oprichting bij welke hij in dienst treedt zodra de vennootschap is opgericht, een en ander uit hoofde van een arbeidsovereenkomst die namens de op te richten vennootschap met hem is gesloten, is in ieder geval voldaan aan de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit. In de periode tot aan de oprichting van de vennootschap (hierna: de voorperiode) wordt deze werknemer immers tewerkgesteld door degene(n) met wie hij de arbeidsovereenkomst heeft gesloten (vgl. HR 5 september 1979, nr. 19405, BNB 1979/267), en aansluitend in de periode daarna door de vennootschap zelf (aangenomen dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 2:203, lid 1, van het Bugerlijk Wetboek heeft bekrachtigd).

Het voorgaande ligt voor de toepassing van de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit niet wezenlijk anders ingeval de betrokken werknemer (al dan niet tezamen met anderen) zelf de oprichter en aandeelhouder is van de vennootschap bij welke hij in dienst treedt. Een oprichter kan namens de op te richten vennootschap overeenkomsten met zichzelf sluiten. In een situatie als de onderhavige zal zo'n overeenkomst in de regel inhouden dat hij werkzaamheden verricht ten behoeve van de op te richten vennootschap en bij deze vennootschap in dienst treedt zodra deze is opgericht. Weliswaar worden de werkzaamheden die de oprichter krachtens deze overeenkomst in de voorperiode verricht niet in dienstbetrekking verricht (vgl. HR 12 april 1967, nr. 15709, BNB 1967/144 en HR 9 september 1992, nr. 27400, BNB 1992/367), maar deze werkzaamheden moeten voor de toepassing van de driemaandeneis van artikel 9c, lid 1, van het Besluit wel op één lijn worden gesteld met werkzaamheden die verricht worden in dienstbetrekking tot (de oprichters van) de vennootschap. Blijkens het hiervoor onder 3.4 overwogene strekt die eis er immers toe dat de voor de voortgezette toepassing van de bewijsregel vereiste specifieke deskundigheid van de betrokken werknemer niet langer aanwezig kan worden geacht bij overschrijding van de termijn van drie maanden; dat geval doet zich niet voor indien namens de op te richten vennootschap binnen de termijn van drie maanden met de betrokken werknemer een overeenkomst wordt gesloten krachtens welke laatstgenoemde in de voorperiode reeds werkzaamheden ten behoeve van de op te richten vennootschap verricht en aansluitend in dienst treedt van die vennootschap.

Opmerking verdient nog dat een dergelijke overeenkomst tussen oprichter en op te richten vennootschap vormvrij is. Uit de omstandigheden dat de oprichter in de voorperiode werkzaamheden ten behoeve van de op te richten vennootschap verricht en aansluitend bij deze vennootschap in dienst treedt, kan in de regel worden afgeleid dat een en ander aldus is overeengekomen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.