Hoge Raad, 12-10-2012, BY1244, CPG 11/04538

Conclusie PG

Is compartimentering van deelnemingsvoordelen ook aangewezen bij (i) vermogensresultaat of dividenduitkering na wijziging van wetgeving (zoals in 2007) en (ii) dividenduitkeringen na wijziging van omstandigheden?

Feiten: De belanghebbende hield in 2007 onder meer 49% in twee vennootschappen opgericht en gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten. Eind 2007 hebben beide dochters dividend uitgekeerd waarvan een deel toerekenbaar is aan de winst 2006. In 2006 was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Door de Wet Werken aan Winst is de deelnemingsvrijstelling vanaf 2007 wel van toepassing. De Inspecteur heeft de dividenden tot de belastbare winst gerekend.

Het geschil betreft twee vragen:

(i) geldt de leer van temporele toerekening (compartimentering) van voordelen bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet alleen na regimewijziging als gevolg van verandering van omstandigheden, maar ook na regimewijziging als gevolg van verandering van wetgeving, dus als regelovergangsrecht?

(ii) geldt de leer van temporele toerekening (compartimentering) van vermogensresultaten bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook voor deelnemingsdividenden?

De Rechtbank heeft beide vragen bevestigend beantwoord, heeft de dividenden dus gecompartimenteerd en de inspecteur dus in het gelijk gesteld.

A-G Wattel meent dat het bij afwezigheid van geschreven overgangsrecht niet aan de rechter is om een wet ondanks zijn afschaffing te blijven toepassen alsof hij niet is afgeschaft op ná zijn afschaffing gerealiseerde vermogensresultaten of uitgekeerde dividenden. Voortdurende toepassing van een afgeschafte wet kan volgens de A-G niet gebaseerd worden op de gronden die de Hoge Raad ten grondslag heeft gelegd van zijn compartimenteringsleer bij verandering van omstandigheden (de strekking van de deelnemingsvrijstelling c.q. een redelijke wetstoepassing): iets dat er niet (meer) is, heeft ook geen bepaalde strekking meer en kan evenmin al dan niet redelijk worden toegepast, tenzij de wetgever uitdrukkelijk aldus regelt. Bij wetswijziging moet bij ontbreken van geschreven overgangsrecht in beginsel uitgegaan worden van onmiddellijke werking. In casu gaat het om een wettelijke regeling die weliswaar blijft voortbestaan, maar in gewijzigde vorm (wijziging van de kwalificatiecriteria), maar dat is geen principieel verschil met het geval van invoering van een nieuwe wettelijke regeling of het geval van afschaffing van een wettelijke regeling.

In dat opzicht is compartimentering na wetswijziging niet vergelijkbaar met compartimentering na wijziging van omstandigheden: in het laatste geval geldt de wet ongewijzigd voort. Bij wijziging van omstandigheden gaat het slechts om de vraag hoe die onveranderd voortgeldende wet toegepast moet worden op veranderende omstandigheden. Dat is wetsinterpretatie en dus des rechters, vergelijkbaar met het leerstuk van verandering van omstandigheden in het contractenrecht. Een door de wetgever cold turkey afgeschafte wet nog steeds laten gelden voor bepaalde gevallen daarentegen, en bovendien op eigen gezag bepalen hoe die afgeschafte wet hoelang nog voor welke gevallen moet blijven gelden, is daarentegen niet des rechters, maar des wetgevers. Dat wordt niet anders indien de regering in de parlementaire geschiedenis van de afschaffing uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij graag wil dat de rechter wél compartimenteert omdat de regering compartimentering had willen opnemen als overgangsrecht, maar daar niet uitgekomen is omdat zij het te ingewikkeld vond.

Niet-compartimenteren bij wetswijziging voorkomt voorts een conflict met de EU-Moeder-dochterrichtlijn dat niet op evenwichtige wijze opgelost kan worden, maar alleen door intern deelnemingsdividend slechter te behandelen dan grensoverschrijdend deelnemingsdividend. Uit de gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer van het HvJ EU blijkt immers dat na invoering van de Richtlijn niet gecompartimenteerd kon worden, zodat aangenomen moet worden dat EU-dividenden niet ten nadele van de belanghebbende gecompartimenteerd kunnen worden na regimewijziging als gevolg van wetswijziging.

Dat betekent volgens de A-G dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, zodat de tweede vraag in casu geen beantwoording behoeft, nu het in belanghebbendes geval immers gaat om een regimewijziging als gevolg van wetswijziging. De A-G gaat niettemin in op de tweede vraag voor de gevallen waarin de regimewijziging niet door wetswijziging, maar door verandering van omstandigheden veroorzaakt wordt. Voor dat geval meent de A-G dat, gezien de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad en de daaraan ten grondslag liggende uitleg van de strekking van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem), compartimentering van (ook) dividenden voor de hand ligt, zulks mede op grond van de inwisselbaarheid van vermogenswinsten en dividenden. De A-G wijst er wel op dat er vanuit consistentie met EU-recht en uit praktisch oogpunt echter evenveel tégen compartimentering van dividenden na wijziging van omstandigheden valt te zeggen als er dogmatisch en uit een oogpunt van internrechtelijke rechtsconsistentie en arbitragevermijding vóór valt te zeggen.

Conclusie: cassatieberoep gegrond.