Parket bij de Hoge Raad, 26-06-1953, ECLI:NL:PHR:1953:1, 8625

Conclusie Adv .- Gen. Mr Eggens.

Thans-verweersters hebben bij inl. dagv. in kort geding, voor zover thans nog van belang, gevorderd thans-eiseres, onder dwangsom, te veroordelen:

Nadat deze vorderingen bij vonnis van de President van de Rb. waren ontzegd, heeft het Hof in zijn rechtsoverwegingen eerst de betrokken - vier - grieven van toen-appellanten gegrond verklaard, kennelijk met de slechts negatieve strekking om daaruit te concluderen dat de President op de betrokken punten niet had mogen oordelen, gelijk hij gedaan heeft. Het positieve (eind- )oordeel van het Hof omtrent de betrokken verhouding vangt toch kennelijk eerst aan, wanneer het - na de gegrondverklaring van deze grieven - (in rechtsoverw. 9) gaat overwegen "dat de gegrondheid der grieven meebrengt, dat het Hof thans heeft te beoordelen, in hoeverre de stellingen der inleidende dagvaarding, zoals zij door appellanten zijn aangevuld, vaststaan en de vorderingen wettigen".

Wel heeft het Hof, de vierde van bedoelde grieven gegrond oordelende, - positief - verklaard, dat het "tot het aanvankelijk oordeel is gekomen, dat geïnt. door het openbaar maken van haar prospectus 715 H.W. voormeld auteursrecht van appellante sub 1 schendt, weshalve het Hof meent, dat gelet op de belangen van beide partijen en op de omstandigheid, dat geïnt. ook na de inl. dagv. met de verspreiding van die prospectus is doorgegaan, een onverwijlde voorziening bij voorraad gewettigd is, waarbij aan geïnt. wordt verboden die prospectus te verspreiden, zolang niet bij gewijsde over de hoofdzaak zal zijn beslist". Maar als het Hof nu daarna gaat overwegen als in zijn vermelde (negende) overweging aangekondigd, concludeert het niet tot schending van "voormeld auteursrecht van appellante" en tot verbod van verspreiding van "die prospectus" (715 H.W.), maar dan veroordeelt het (inzoverre overeenkomstig het gevorderde) "geïnt. 1 het in de handel brengen van de tot dusverre onder de naam The Elephant in de handel gebrachte kraan en 2 de verspreiding van het daarvoor gebezigde reclame-materiaal in welke vorm ook te staken".

En het tweede stakingsgebod heeft het Hof gegrond op de overweging: "dat hieruit" (d.i. uit de in de daaraanvoorafgaande overweging omschreven toewijsbaarheid van het eerste stakings- gebod), "volgt, dat het gevraagde verbod van verspreiding van het voor deze kraan gebezigde reclame-materiaal in welke vorm ook evenzeer toewijsbaar is, zodat niet nader behoeft te worden onderzocht in hoeverre dit verbod op grond van schending van auteursrechten van appellanten kan worden toegewezen".

Hieruit blijkt, dunkt me, duidelijk dat het Hof zijn "aanvankelijk oordeel" betreffende "voormeld auteursrecht van app. sub 1 "niet tot een nader bepaald oordeel daaromtrent heeft ontwikkeld, maar integendeel aan dit "aanvankelijk oordeel" geen nadere consequenties heeft verbonden, zodat ook dit - positief - "aanvankelijk oordeel" kennelijk slechts heeft gediend ter motivering van het oordeel van het Hof dat het het betrokken oordeel van de Pres. niet kon aanvaarden.

's Hofs beoordeling "in hoeverre de stellingen der inl. dagv., zoals zij door appellanten zijn aangevuld, vaststaan en de vorderingen wettigen", behoort m.i. dan ook uitsluitend te worden getoetst aan de overwegingen, welke volgen op de gegrond-verklaring van de betrokken grieven.

En uit deze beoordeling blijkt dan dat het Hof - gelijk was gevorderd - twee naast elkaar staande stakingsgeboden heeft uitgevaardigd, het eerste betr. het in de handel brengen van de betrokken kraan, en het tweede betr. "de verspreiding van het daarvoor gebezigde reclame- materiaal in welke vorm ook". En tevens blijkt hieruit dat het tweede verbod is gegeven als voortvloeiende uit het eerste, als redelijkerwijze "hieruit volgende": nu het in de handel brengen van de kraan verboden wordt, volgt daaruit van zelf dat voor deze kraan ook geen reclame meer gemaakt mag worden (onder "gebezigde" zal dan ook wel "te bezigen" mogen worden begrepen).

Voor de uitvaardiging van dit tweede verbod is het dan ook kennelijk onverschillig geweest of het "gebezigde" reclame-materiaal een nabootsing is van het reclame-materiaal dat thans- verweersters bezigden voor de door haar in de handel gebrachte kraan. Waar het voor het verbod op aankomt is, blijkens de overweging, beginnende met de woorden "dat hieruit volgt", dat dit reclamemateriaal gebezigd wordt voor een - rechtens ongeoorloofd - nagebootste kraan.

Wel heeft het Hof op de door het college vermelde gronden overwogen "dat naar de mening van het Hof het geen twijfel lijdt, dat geïnt. haar prospectussen op die punten nagenoeg geheel heeft ontleend aan de prospectus van appellanten, aangezien de vrijwel volledige overeenstemming van de zeer gedetailleerde opsomming van de bijzonderheden en van het zeer gedetailleerde schema der kraan in de prospectussen van beide partijen slechts het gevolg van nabootsing kan zijn", en daarmede dus vastgesteld dat thans-eiseres in het door haar gebezigde reclame-materiaal heeft nagebootst het reclame-materiaal (te onderscheiden van: de kraan) van thans-verweersters, maar deze overweging diende kennelijk - slechts - ter concludering dat thans-eiseres - willens en wetens - heeft nagebootst (niet het reclame-materiaal, maar) de kraan van thans-eiseressen.

Immers op vermelde overweging heeft het Hof doen volgen: "dat dit niet alleen aantoont hoe groot de overeenstemming tussen de beide producten zelf is, maar tevens zeer aannemelijk maakt, dat de overeenstemming tussen de producten het gevolg van nabootsing door geïnt. is". Uit de overeenstemming van het reclame-materiaal leidt het Hof hier dus niet af dat dit - reclame- materiaal - door thans-eiseres is nagebootst, maar dat de kraan door haar is nagebootst, en wel - blijkens de daaropvolgende overwegingen - om tot de conclusie te komen dat deze kraan door haar, in strijd met de haar betamende zorgvuldigheid, onrechtmatig is nagebootst. Maar deze onrechtmatigheid van de nabootsing van de kraan heeft het Hof nu blijkbaar mede doen steunen op de (onrechtmatigheid van de) nabootsing van het reclame-materiaal, toen het - alvorens tot vermelde conclusie te komen - overwoog: "dat dan ook naar de overtuiging van het Hof uit dat alles blijkt, dat geïnt. zich niet heeft ontzien om, gebruikmakend van door haar verworven kennis van de constructie der Hyster Karry Krane en van de inhoud der daarvoor gebezigde prospectus, de The Elephant Krane en de prospectus daarvan op alle punten van primair belang vrijwel klakkeloos van de Hyster Karry Krane en de prospectus hiervan na te bootsen met het kennelijk doel ...... " enz.

Het komt mij nu voor dat uit deze overweging eventueel zou kunnen en moeten volgen dat thans-eiseres zich aan twee - onderscheiden - onrechtmatige daden heeft schuldig gemaakt: het - onrechtmatig - nabootsen van de kraan, en het - onrechtmatig - nabootsen van het reclame- materiaal. Maar het Hof heeft uit dit een en ander slechts geconcludeerd tot het eerste en uit dit eerste en het daarop gegronde verbod van het in de handel brengen van de kraan (immers "overwegende, dat hieruit volgt") tot het tweede verbod, en niet tot dit laatste uit de onrechtmatigheid van het nabootsen van het reclame-materiaal.

Het komt mij dan ook voor dat het Hof in zijn laatst-weergegeven overweging het nabootsen van het reclame; materiaal en het nabootsen van de (in dit reclame-materiaal weergegeven) kraan met elkander heeft vermengd, en wel aldus, dat het blijkbaar zijn overtuiging van de onrechtmatigheid van de nabootsing van het reclame-materiaal mede heeft doen werken aan zijn overtuiging van de onrechtmatigheid van de nabootsing van de kraan, en dat dan ten onrechte. Het onrechtmatig zijn van de nabootsing van het reclame-materiaal kan toch wel rechtvaardigen een verbod tot nabootsing daarvan, maar niet (als waartoe dit onrechtmatig nabootsen door het Hof blijkbaar - en wel bij uitsluiting - gebezigd is) een verbod tot nabootsing van de kraan. Wel kan een (al dan niet onrechtmatig) nabootsen van het reclame-materiaal aannemelijk maken dat de kraan - opzettelijk - is nagebootst, maar de onrechtmatigheid van deze nabootsing - van de kraan - kan alleen afhankelijk zijn van de vraag in hoeverre deze nabootsing van de kraan zelve al dan niet rechtens geoorloofd is.

Voor de vraag - niet: van de al dan niet nabootsing, maar - van de al dan niet rechtmatigheid van de nabootsing van de kraan zelve is dan ook in ieder geval - wat het Hof daaromtrent bedoeld moge hebben - het al dan niet nagebootst zijn en het al dan niet rechtmatig nagebootst zijn van het reclame-materiaal irrelevant. Dit laatste kan slechts van belang zijn (behalve voor een eventuele schade-actie) als eventuele grond voor het verbod van het bezigen van dit - dat van de wederpartij nabootsende - reclame-materiaal (indien daardoor verwarring kan ontstaan omtrent de vraag van wie der partijen dit materiaal en de daarin geadverteerde goederen afkomstig zijn). Voor de al dan niet rechtmatigheid van de nabootsing van de kraan zelve mag slechts van belang zijn de vraag in hoeverre de nagebootste kraan en haar nabootsing met elkander overeenstemmen, en met elkander mogen overeenstemmen zonder dat van onrechtmatige of "slaafse" nabootsing mag worden gesproken.

Want terecht heeft het Hof overwogen dat "nabootsing van het product of het reclame- materiaal van een ander niet zonder meer en onder alle omstandigheden onrechtmatig is". En aangezien - naar betoogd werd - voor de onrechtmatigheid van de nabootsing van "het product" het al dan niet nabootsen van "het reclame-materiaal" en de al dan niet rechtmatigheid daarvan irrelevant is, zal dus ter beoordeling van de vraag of het Hof de nabootsing van de kraan onrechtmatig heeft kunnen oordelen, uit zijn desbetreffende overweging geëlimineerd behoren te worden - als irrelevant - hetgeen het oordeelde omtrent de nabootsing van "de prospectus", zodat dan de desbetreffende overweging komt te luiden: "dat dan ook naar de overtuiging van het Hof uit dit alles blijkt, dat geïnt. zich niet heeft ontzien om, gebruikmakend van de door haar verworven kennis van de constructie der Hyster Karry Krane ...... , de The Elephant Krane ...... op alle punten van primair belang vrijwel klakkeloos van de Hyster Karry Krane ...... na te bootsen, met het kennelijk doel de door appellanten met haar product verworven reputatie en de daarvoor bij handel en industrie gewekte belangstelling ten eigen bate aan te wenden en haar concurrentiemogelijkheden te vergroten door met besparing van belangrijke kosten op de door appellanten in lange jaren met kosten en inspanning bereikte resultaten te parasiteren, een en ander met het gevolg, dat de afzetmogelijkheden van appellanten worden verkleind en appellanten schade lijden".

De technische term, waarmede deze door het Hof aanvaarde vorm van oneerlijke mededinging in de literatuur veelal wordt aangeduid is slaafse nabootsing. Het komt echter nog al eens voor dat deze term gebezigd wordt voor een - volledige - nabootsing, onverschillig of deze al dan niet als onrechtmatig te kwalificeren valt. Verg. b.v. Beerman, Praeadvies N.J.V. 1941 blz. 151: "Slaafsche navolging: hieronder versta ik het getrouw nabootsen van een of meer artikelen, waarvoor geen speciale bescherming krachtens de Octrooiwet kan worden ingeroepen". In deze geest ook R. Blum, Schutz der Immaterialgüter vor sklavischen Nachahmung auf technischen Gebiet, Diss. Zürich 1947, passim, o.a. blz. 19. Zo wordt in de kop boven het vonnis in kort geding van de Pres. van de Rb. te Rotterdam van 30 Jan. 1936, in Bijbl. Ind. Eig. 1937 blz. 105 van "Slaafsche navolging", welke niet - "evenmin" - onrechtmatig is, gesproken. Deze terminologie acht ik verwarring wekkend en daarom onwenselijk. "Slaafs" drukt toch uit hetgeen de mens onwaardig is en daarmede een afkeuring, welke in een rechtsterm bij uitsluiting betrekking behoort te hebben op hetgeen rechtens afkeurenswaardig en daarom onrechtmatig is.

De term "slaafse nabootsing" voor "getrouw nabootsen" is m.i. dan ook rechtens ongeschikt omdat enerzijds een getrouw - volledig - nabootsen niet onrechtmatig behoeft te zijn, en anderzijds een niet getrouw, in de zin van niet volledig, nabootsen wèl onrechtmatig kan zijn. Hetgeen Blum t.a.p. opmerkt: "Des weitern scheint mir, dass es sich aber auch mit der wissenschaftlichen Ernsthaftigkeit nicht vereinbaren lässt, dass ein Rechtsproblem mit einer von vornherein diffamierenden Bezeichnung versehen wird", geldt dan ook alleen wanneer men de betekenis van het woord "slaafs" buiten het rechtens afkeurenswaardige uitbreidt, zodat ik - anders dan Blum - niet de term zou willen afkeuren, maar hem tot de betekenis van onrechtmatige nabootsing zou willen beperken. (Het overeenkomstige geldt voor de door het Hof - en ook wel door anderen op overeenkomstige wijze - gebezigde term "parasiteren". Deze term geeft op zichzelf niet meer aan dan een denigrerend gevoelsoordeel, en is ter aanduiding van rechtens afkeurenswaardige daden alleen op zijn plaats indien - te voren - deze rechtens afkeurenswaardige daden zijn vastgesteld).

Voor onrechtmatige nabootsing is nu de term slaafse nabootsing op zijn plaats als beeldende, "sprekende", uitdrukking, omdat slaafsheid het de mens onwaardige is, en de al dan niet onrechtmatigheid van een nabootsing juist afhankelijk behoort te zijn van de vraag in hoeverre het de mens - als persoon naar het recht - al dan niet onwaardig is het door een ander gemaakte na te maken.

En bij de afweging van de bij de beantwoording van deze vraag betrokken belangen, behoren m.i. niet uitsluitend de belangen van de nagevolgde en de navolger in aanmerking te worden genomen, maar ook - en in sterke mate - het algemeen belang, dat vereist dat het goede en nuttige wordt nagevolgd en nagedaan, en aldus ten algemenen nutte in praktijk wordt gebracht, al vereisen het algemeen belang en de rechtvaardigheid anderzijds erkenning van de rechten van de scheppende mens op de vruchten van zijn schepping, voorzover het eerst-vermeld belang zulks toelaat (verg. de noot van B. M. Telders onder het vermelde vonnis van de Pres. der Rb. Rotterdam van 30 Jan. 1936). Een monopolistisch recht, verbonden aan het product van eigen geestelijke inspanning en finantiële opoffering, behoort m.i. dan ook - in het algemeen belang - zowel wat de inhoud als wat de duur van dit recht betreft, bepaald en beperkt te worden. En dit geschiedt dan ook aldus in de wetten op de "immateriële eigendom", en kan bezwaarlijk anders dan bij wet met voldoende bepaaldheid geschieden.

Ik ben dan ook van mening dat het nabootsen van eens anders product - voorzover dit niet uitdrukkelijk wettelijk beschermd is - in beginsel niet onrechtmatig geoordeeld mag worden, ook al wordt bij dit nabootsen gebruik gemaakt van des anderen inspanning en finantiële opoffering, indien en voorzover het algemeen belang met deze nabootsing is gebaat, dus voorzover de nabootsing strekt aan het betrokken product een vorm te geven, welke nodig is om dit, beter dan in andere vorm mogelijk zou zijn, aan zijn doel en functie te doen beantwoorden.

Van andere dan in deze zin nodige nabootsing zal m.i. de nabootser zich behoren te onthouden in het belang van degene, wiens product hij nabootst: de in deze zin nodige nabootsing moge rechtens niet afkeurenswaardig zijn en dus niet "slaafs" genoemd mogen worden, dat is wel het geval voorzover daaraan een onnodige nabootsing wordt toegevoegd, en daarmede - onnodig voor het algemeen belang - gevaar wordt geschapen voor verwarring van het product van degene, wiens werk wordt nagebootst met dat van de nabootser: de eerste mag m.i. van de laatste verlangen dat deze - nu hij willens en wetens van des eersten werk ten eigen voordele gebruik maakt - voorzover redelijk is voorkomt dat beider producten met elkander worden verward en dat daardoor - onnodig in het algemeen belang - aan de belangen van de eerste schade kan worden toegebracht.

Van slaafs, als rechtens afkeurenswaardig en daarmede rechtens ongeoorloofd, navolgen mag m.i. - t.a.v. een nuttigheids-product als het onderhavige - dus alleen gesproken worden indien en voorzover de nabootsing verder gaat dan redelijkerwijze geboden is om het betrokken product, beter dan in andere vorm mogelijk zou zijn, zijn in het algemeen belang nuttige functie te doen vervullen, dus indien en voorzover de nabootsing - onnodig - de indruk kan vestigen het nagebootste product te zijn.

Het hier aangegeven, en kort toegelichte, criterium begint, als ik het wel zie, vooral in andere west-europesche landen, in steeds scherper aftekening naar voren te komen in de op dit punt van rechtsvorming - waarin onderscheiden belangen, welke alle hun relatieve waarde hebben, met elkander conflicteren - niet altijd scherp omlijnde opvattingen.

In de Ned. rechtspraak meen ik dit criterium speciaal (zij het niet geheel zuiver) weer te kunnen vinden in de overweging van de Rb. te 's-Hertogenbosch van 15 Maart 1935, N. J. 1936, 13, dat "aan eiseres kan worden toegegeven, dat onder omstandigheden het zonder noodzaak en redelijk motief slaafs en tot de kleinste bijzonderheden toe nabootsen van de waar van den concurrent een onrechtmatige daad kan opleveren en daartoe ook buiten het terrein van Octrooi- en Auteurswet ruimte voor repressie kan bestaan" (waarin m.i. het woord "slaafs" beter als conclusie - tot onrechtmatigheid - uit de opgesomde factoren had kunnen zijn vermeld). Het gebruik maken van des anderen finantiële en andere inspanning - dat m.i. alleen in twijfelgevallen en dan nog in geringe mate mede zal mogen wegen tot het geven van de doorslag - wordt echter nog al eens als op zich zelf voldoend criterium beschouwd, zonder dat daarbij onderscheiden wordt of dit gebruik maken al dan niet "nodige" nabootsing in de hiervoor aangegeven zin betreft. Ik moge hieromtrent volstaan met verwijzing naar het reeds vermelde praeadvies van Beerman, naar Pfeffer, Grondbeginselen van Ned. Mededingingsrecht blz. 288 e.v., Drucker-Bodenhausen, Kort Begrip Ind. Eig. tweede druk, blz. 162 e.v., en de in deze geschriften vermelde literatuur en jurisprudentie (zie voor de bestrijding van dit "vom Reichsgericht in früheren Entscheidungen" aanvaarde criterium o.a. Rudloff-Blochwitz, das Recht des Wettbewerbs, blz. 168, die omtrent het moeiteloos profiteren van eens anders inspanning o.a. opmerkt: "Diese Erwägung wendet sich in anscheinend überzeugender Weise an das rein gefühlsmäszige Denken des anständigen Menschen", hetgeen men ook het overwaarderen van één der betrokken belangen zou kunnen noemen).

Het hiervoor door mij aangegeven criterium heeft blijkbaar in Zwitserland zijn scherpste en volledigste uitdrukking gevonden. Met Blum (a.w. blz. 73) meen ik dat het door hem gedeeltelijk geciteerde Urteil van het Bundesgericht van 8 September 1931, B.G.E. 57, II, 457, "seiner Klarheit und Ueberzeugungskraft wegen" bijzondere aandacht verdient. In het voorgaande heb ik dit Urteil dan ook - op eigen wijze - in het kort trachten "na te bootsen", omdat het overeenstemt met de vorm, welke m.i. aan het antwoord op de vraag, welke hier aan de orde is, gegeven behoort te worden. Voor de ontwikkeling van het begrip "sklavische Nachahnung" in het buitenland, speciaal in Zwitserland, Italië en Duitsland, moge ik volstaan met verwijzing naar Blum's boek.

Het Hof heeft in de betrokken overwegingen van het arrest, waarvan beroep, het hiervóór voor "slaafse navolging" aangegeven criterium kennelijk niet in toepassing gebracht, althans wat de nabootsing van de kraan (zelve) betreft.

Omtrent deze nabootsing toch stelt het Hof vast dat deze is geschied "op alle punten van primair belang". En blijkens de daaraan toegevoegde diskwalificatie "vrijwel klakkeloos" acht het Hof de nabootsing blijkbaar reeds afkeurenswaardig omdat de overeenstemming van de betrokken kranen "alle punten van primair belang" betreft. Een "belang", dat, blijkens hetgeen het Hof heeft weergegeven uit het verslag van de betrokken deskundige, betreft het "bij de constructie en het gebruik van rijdende kranen" betrokken belang.

Hieruit volgt dus eer dat de betrokken nabootsing een "redelijk belang" diende, naar het hiervóór aangegeven criterium, dan het tegendeel, en in ieder geval volgt daaruit niet dat de nabootsing i.c. verder is gegaan dan redelijkerwijze geboden is om de betrokken kraan, beter dan in andere vorm mogelijk zou zijn, haar in het algemeen belang nuttige functie te doen vervullen, dus dat de nabootsing - onnodig - de indruk kan vestigen de nagebootste kraan te zijn, zodat zij - onnodig - gevaar voor verwarring kan opleveren (dit criterium is in het betrokken deskundig verslag blijkbaar dan ook niet aangelegd, en de aanlegging daarvan aan de deskundige niet opgedragen).

Het Hof heeft m.i. dan ook blijkbaar aan zijn onrechtmatig-verklaring van de nabootsing van de kraan een ander criterium ten grondslag gelegd, dan m.i. daarvoor behoort te worden gesteld, althans blijkt m.i. uit 's Hofs betrokken overweging niet dat het zijn vermelde onrechtmatig- verklaring zou hebben getoetst aan de aangegeven onderscheiding van het wel dan niet een "redelijk belang" dienen van de betrokken nabootsing, zodat niet blijkt of de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval zijn discriminerende uitdrukkingen in de betrokken overweging - zoals "zich niet heeft ontzien", "vrijwel klakkeloos", "parasiteren" - en zijn daaruit sprekende oordelen al dan niet rechtvaardigen. Bovendien heeft - naar hiervoor reeds werd opgemerkt - het Hof zich bij deze oordelen blijkbaar mede laten leiden door zijn oordeel omtrent - en veroordeling van - de nabootsing van het reclame-materiaal, welk oordeel het met zijn oordeel omtrent de nabootsing van de kraan zelve blijkbaar heeft vermengd.

Doch hoe dit laatste zij: in ieder geval kunnen de door het Hof daartoe aangevoerde gronden zijn betrokken beslissing naar mijn oordeel niet dragen, omdat de daartoe nodige "bijzondere omstandigheden" - naar het middel m.i. terecht stelt - "door het Hof niet zijn vastgesteld".

Ik concludeer dan ook dat Uw Raad het beroep gegrond zal verklaren, het arrest, waarvan beroep, zal vernietigen, met terugwijzing enz.