Parket bij de Hoge Raad, 03-11-1995, ECLI:NL:PHR:1995:47, 15.829

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 november 1995

Datum publicatie: 9 januari 2026

ECLI: ECLI:NL:PHR:1995:47

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1996:ZC1963

Zaaknummer: 15.829

Inhoudsindicatie

Huwelijksgoederenrecht. Uitsluiting gemeenschap met verrekenbeding. Geen aanspraak van de vrouw op pensioenrechten van de man. Verrekening zuivere inkomsten. Vervalbeding m.b.t. vordering tot verdeling; derogerende werking redelijkheid en billijkheid; stelplicht en bewijslast. Geding na verwijzing; aanpassen stellingen. Verrekening van vermogensvermeerdering door belegging van besparingen. Opbouw vermogen ene echtgenoot mede door arbeidsinspanning andere echtgenoot. Oudedagsvoorziening.

Conclusie

Nr. 15.829

Zitting 3 november 1995

Mr. Mok

Conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1.

Eiseres van cassatie in het principaal beroep (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie in het principaal beroep, eiser in het incidenteel beroep (hierna de man) zijn, na negen jaar te hebben samengeleefd als waren zij gehuwd, op [...] 1980 met elkaar in het huwelijk getreden.

1.2.

Op 26 augustus 1980, zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen¹ waarbij zij iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten. In de voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"Artikel 2.

1. De kosten van de huishouding in de ruimste zin des woords, komen ten laste van de man en de vrouw naar evenredigheid van hun zuivere inkomsten, waarbij onder zuivere inkomsten worden verstaan:

a. winst uit onderneming;

b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen;

c. winst uit aanmerkelijk belang;

d. hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk;

na aftrek van de op die inkomsten betrekking hebbende lasten, belastingen en premieheffingen.

2. a. Tot de in lid 1 bedoelde kosten van de huishouding horen onder andere:

( ... )

b. Tot de in lid 1 bedoelde kosten der huishouding behoren niet de kosten ten behoeve van de oudedagvoorziening van de echtgenoten.

( ... )

Artikel 4.

1. ledere echtgenoot heeft het recht na afloop van een kalenderjaar van de andere echtgenoot te vorderen, dat ter verdeling bij helfte wordt bijeengevoegd, wat van hun zuivere inkomsten, na aftrek van de in artikel 2 bedoelde kosten van de huishouding, resteert.

2. Een zodanige verdeling zal niet plaatshebben:

a. welke betrekking heeft op de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is;

( ... )

3. Indien binnen drie maanden na het einde van het kalenderjaar geen vaststelling en betaling van de verrekeningsvordering heeft plaatsgevonden, vervalt de vordering.

( ... )"

1.3.

De man is geboren in 1945, de vrouw in 1949. De man is onder meer directeur/enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [A] B.V. Deze b.v. was tot 1989 ook de werkgever van de vrouw.

In 1989 zijn partijen uit elkaar gegaan. Uit hun huwelijk zijn geen kinderen geboren².

2. Verloop procedure

2.1.

Op 23 maart 1990 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd dat tussen partijen echtscheiding, subsidiair scheiding van tafel en bed, zou worden uitgesproken.

2.2.

Bij conclusie van antwoord van 3 mei 1990 heeft de vrouw zich ter zake van de gevorderde echtscheiding gerefereerd; voorts heeft zij in reconventie gevorderd:

"1. ( ... )

2. dat de Rechtbank eiser veroordeelt, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - voor zover van toepassing in reconventie - om

a.( ... )

b. met gedaagde over te gaan tot scheiding en deling van de goederengemeenschap, voor zover aanwezig, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon;

c. mee te werken aan de beschrijving van zijn vermogen en wel per de datum waarop het in deze te wijzen echtscheidingsvonnis zal zijn ingeschreven, althans een opgave te verstrekken van zijn goederen en schulden per jaar te rekenen vanaf 1 januari 1981 tot aan de datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis;

3. dat de Rechtbank verklaart voor recht:

a. dat de vervaltermijn als omschreven in art. 4 lid 3 van de huwelijksvoorwaarden rechtens niet geldt, althans dat de man zich daarop niet kan beroepen;

b. dat de vrouw aanspraak heeft op verrekening van het door de man onverteerde inkomen per jaar over de periode van het huwelijk;

c. dat de vrouw aanspraak heeft op pensioenverrekening over de tot aan de datum van inschrijving van het te wijzen echtscheidingsvonnis opgebouwde pensioenrechten;

d. subsidiair dat de man geacht moet worden de helft van zijn onverteerde inkomen steeds jaarlijks ten behoeve van de vrouw te hebben belegd;

e. dat het niet verteerde inkomen van de man mede omvat de waardestijging van zijn vermogen, in het bijzonder van zijn aandelenpakketten, althans dat de helft daarvan moet worden aangemerkt als belegging ten behoeve van de vrouw."

2.3.

Bij akte houdende vermeerdering van eis van 20 september 1990 heeft de vrouw haar vordering subsidiair - voor het geval haar aanspraak op verrekening op grond van de huwelijksvoorwaarden niet volledig zou worden toegewezen - aangevuld met een vordering tot veroordeling van de man tot betaling van f 500.000, -- althans een bedrag dat de rechtbank redelijk zou achten.

2.4.

In haar vonnis van 19 december 1991 heeft de rechtbank in conventie de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en een voorziening omtrent alimentatie gegeven; deze is in cassatie niet aan de orde.

In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de tussen partijen overeengekomen vervaltermijn nietig is en heeft zij de man veroordeeld over te gaan tot beschrijving van de door hem in de periode van de huwelijkse samenwoning jaarlijks overgespaarde zuivere inkomsten als bedoeld in artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden.

In conventie en in reconventie heeft de rechtbank de kosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.5.

Tegen dit vonnis hebben beide partijen hoger beroep ingesteld.

Bij memorie van grieven van 14 juli 1992 heeft de vrouw haar eis gewijzigd, in die zin dat zij aan het onder 3 sub d en e gevorderde (zie § 2.2.) het subsidiaire karakter ontnam. Tevens wees zij er op dat het door haar bij akte van 20 september 1990 gevorderde een zelfstandig karakter had³.

Bij memorie van grieven, tevens incidentele vordering tot voeging, van 30 juni 1992 heeft de man verzocht om voeging van de beide appelprocedures. Bij akte van 25 augustus 1992 heeft de vrouw laten weten zich niet tegen voeging te verzetten. Het hof heeft bij incidenteel arrest van 8 september 1992 de beide procedures gevoegd⁴.

2.6.

Op 25 september 1992 is het echtscheidingsvonnis ingeschreven.⁵

2.7.

Het hof heeft op 22 juni 1993 een tussenarrest (arrest I) gewezen en daarbij een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

2.8.

Bij memorie na comparitie tevens akte houdende aanvulling van eis van 9 november 1993 heeft de vrouw haar eis aldus vermeerderd, dat zij heeft gevorderd dat de man zou worden veroordeeld om alles te doen wat nodig zou zijn om de te haren behoeve bij [A] B.V. gevormde pensioenreserve van f 162.040, -- per 31 december 1992 met rente te doen storten onder een door de vrouw aan te geven levensverzekeringsmaatschappij ter voorziening in haar pensioenaanspraken.

2.9.

Op 9 augustus 1994 heeft het hof een tweede tussenarrest (arrest II) gewezen, waarin het heeft overwogen dat het geen eindarrest zou wijzen omdat onduidelijk was in hoeverre een procedure die de vrouw tegen [A] B.V. had aangespannen de beoordeling van het geschil doorkruiste.

Het heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij akte zouden kunnen uitlaten.

2.10.

De vrouw heeft tegen de beide tussenarresten - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van zes middelen van cassatie, die uit 18, doorgenummerde, onderdelen bestaan.

De man heeft, onder aanvoering van een uit zes onderdelen bestaand middel, incidenteel beroep ingesteld.

3. Bespreking van het principaal voorgestelde middel

3.1.

Middel I heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde verrekening van pensioenrechten.

Hierbij is van belang dat volgens artikel 12, lid 1, van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342) deze wet niet van toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van die wet, dat is 1 mei 1995.

Aangezien de echtscheiding van partijen is ingeschreven op 25 september 1992 (zie hiervóór, § 2.6) is de genoemde wet op het onderhavige geding niet van toepassing⁶.

3.2.

In arrest I (ro. 4.1.) heeft het hof, zich beroepend op een arrest van de Hoge Raad⁷, overwogen dat de vrouw op grond van het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime geen aanspraak kan maken op de pensioenrechten waarvan de man begunstigde is.

Voorts heeft het hof zich in die uitspraak (roo. 5.1 .- 5.3.) niet verenigd met het oordeel van de rechtbank dat het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding in strijd is met dwingend recht, maar het was wel van mening dat een beroep op het beding in strijd kan komen met redelijkheid en billijkheid.

In arrest II (roo. 3.1 .- 3.2.) heeft het hof overwogen dat het ten aanzien van de pensioenrechten reeds zonder voorbehoud een oordeel had gegeven en dat de vrouw geen feiten en omstandigheden had aangevoerd die tot heroverweging aanleiding zouden kunnen zijn. De stelling van de vrouw dat de pensioenrechten naar hun aard opzij gelegd inkomen zijn, achtte het hof niet relevant.

Het hof verwees hierbij naar zijn oordeel omtrent de vervaltermijn en merkte op dat artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden niet noopte tot verrekening van pensioenaanspraken, omdat deze niet als resterende 'zuivere inkomsten' konden worden beschouwd.

3.3.

Middel I bestrijdt de in de vorige paragraaf weergegeven overwegingen.

3.3.1

De onderdelen 1 en 2 dienen ter inleiding en bevatten geen klacht.

3.3.2.1. Onderdeel 3 brengt naar voren dat het hof, zich baserend op de in noot 7 genoemde uitspraak van de Hoge Raad, eraan is voorbijgegaan dat in casu geen sprake is van algehele uitsluiting van een huwelijksgoederengemeenschap, maar van huwelijkse voorwaarden waarin een verrekenstelsel was opgenomen.

3.3.2.2. In ro. 4.1. van arrest I heeft het hof, met een beroep op het genoemde arrest van de Hoge Raad, geoordeeld dat er geen aanleiding tot pensioenverrekening kon worden gevonden in een tussen partijen bestaande (al dan niet beperkte) gemeenschap van goederen, nu iedere vermogensrechtelijke gemeenschap bij huwelijkse voorwaarden was uitgesloten.

Naar dit oordeel heeft het hof in ro. 3.1. van arrest Il verwezen. In ro. 3.2. van dit arrest heeft hof voorts geoordeeld dat de vrouw, in verband met de vervaltermijn en de tekst van artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden, aan haar stelling dat pensioenrechten naar hun aard opzij gelegd inkomen zijn geen recht op pensioenverrekening kon ontlenen.

Het hof is dus niet aan het bestaan van een verrekenstelsel voorbijgegaan, doch het heeft geoordeeld dat in dat stelsel voor de gevorderde verrekening van pensioenrechten geen plaats was. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

3.3.3.1. De onderdelen 4-6 betogen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw aan het tussen partijen overeengekomen verrekenstelsel geen recht op pensioenverrekening kan ontlenen.

Bij beëindiging van een huwelijk waarbij elke gemeenschap van goederen is uitgesloten, maar waarbij een jaarlijkse verdeling van de zuivere inkomsten is overeengekomen, bestaat, aldus de onderdelen, een recht op verrekening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken.

Het hof zou er aan voorbij zijn gegaan dat het pensioenrecht uit maatschappelijk oogpunt bestemd is om te voorzien in de behoefte van beide echtgenoten en dat het beschouwd kan worden als het resultaat van gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten.

3.3.3.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen kan tot uitgangspunt dienen dat de Hoge Raad in het arrest-[...]/[...]⁸ heeft geoordeeld dat in geval van algehele gemeenschap van goederen de op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde pensioenrechten bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen en dat de Raad in zijn hiervóór (noot 7) genoemde arrest in een geval van "koude uitsluiting" heeft geoordeeld dat het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime zich in beginsel verzet tegen een aanspraak van de ene echtgenoot op een deel van het ouderdomspensioen waarvan de andere echtgenoot rechthebbende is⁹.

3.3.3.3. Thans wordt de Hoge Raad gevraagd zich uit te spreken over de verrekening van pensioenrechten in een geval waarin weliswaar iedere vorm van gemeenschap van goederen is uitgesloten, maar waarin partijen wel een verrekenbeding zijn overeengekomen¹⁰.

Voor de beantwoording van deze vraag kan men geen steun vinden in de in § 3.1. genoemde Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Deze wet sluit in het overgangsregime van art. 12, lid 1, vóór de inwerkingtreding tot stand gekomen scheidingen¹¹ uitdrukkelijk van toepassing uit. Slechts onder bijzondere voorwaarden is overeenkomstige toepassing van de wet op een scheiding van vóór 27 november 1981 mogelijk. Dit geval doet zich hier niet voor.

Uit de parlementaire geschiedenis van deze wet valt evenmin een antwoord op de vraag af te leiden. Aan pensioenverrekening in het kader van verrekenbedingen is in het kader van artikel 12 en artikel 11 (regeling onmiddellijke werking) nauwelijks aandacht besteed. Men kan zich afvragen of bij de totstandkoming van de wet een scherp onderscheid is gemaakt tussen uitsluiting met en uitsluiting zonder een verrekenbeding ("koude uitsluiting"). In de stukken wordt de indruk gewekt dat slechts bij koude uitsluiting volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (veelal) geen recht op pensioenverrekening bestond¹².

3.3.3.4. Van Mourik heeft verdedigd dat bij uitsluiting met een verrekenbeding in beginsel aanspraak bestaat op verrekening van pensioenrechten¹³. Andere auteurs zijn hem daarin gevolgd¹⁴ .

De aanhangers van deze opvatting wijzen ermede in verband met de overwegingen van de Hoge Raad in het in noot 8 genoemde arrest van 1981 - op dat de essentie van een verrekenstelsel als het onderhavige¹⁵ is dat partijen de (arbeids)inkomsten beschouwen als de vrucht van hun gezamenlijke inspanning en dat pensioenrechten doorgaans ten laste van het arbeidsinkomen worden opgebouwd - veelal in die zin, dat zonder pensioenopbouw meer inkomsten zouden zijn verkregen.

Het opbouwen van pensioen moet in deze opvatting, waarbij de onderdelen 4-6 aansluiten, niet worden gezien als vertering, maar als besparing of belegging die voor verrekening in aanmerking komt. Een eventueel vervalbeding zou, door het karakter van de te verrekenen rechten, waarbij tussentijdse verrekening moeilijk voorstelbaar is, niet op pensioenverrekening kunnen worden toegepast.

3.3.3.5. In het kader van de uitleg van het nieuw Amsterdams verrekenbeding heeft Kraan verdedigd dat de strekking van dit beding is om ieder der echtgenoten direct zeggenschap te geven over een deel van het verdiende inkomen. In die opvatting ligt het niet voor de hand om pensioenaanspraken als besparing zien. Voorts voert deze auteur aan dat in het kader van een verrekenbeding verrekening van de premie eerder voor de hand ligt dan verrekening van aanspraken¹⁶.

Luijten wil onder het nieuw Amsterdams verrekenbeding pensioenverrekening in beginsel aanvaarden¹⁷, maar meent dat het van de uitleg van het verrekenbeding zal afhangen of voor pensioenverrekening plaats is¹⁸.

3.3.3.6. Uit het in noot 7 genoemde arrest uit 1990 volgt dat bij uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen in beginsel geen aanspraak op pensioenverrekening bestaat. Een aanspraak op pensioenverrekening zal bij uitsluiting van iedere gemeenschap, indien het gepaard gaat met een verrekenbeding, slechts op dit laatste beding kunnen worden gegrond.

De algemene gezichtspunten met betrekking tot pensioen die het middel ontleent aan het arrest-[...]/[...] leiden niet tot een andere gevolgtrekking. Die gezichtspunten zijn bij uitsluiting op zichzelf immers onvoldoende om tot verrekening te komen. Door uitleg van het verrekenbeding zal derhalve moeten worden uitgemaakt of aanspraak bestaat op pensioenverrekening.

Het karakter en de achtergrond van het verrekenbeding, zoals Van Mourik heeft geschetst, zijn factoren die bij de uitleg van het beding moeten worden betrokken.

3.3.3.7. Het hof heeft zijn in ro. 3.2. van arrest II gegeven uitleg van de huwelijkse voorwaarden, inhoudend dat artikel 4 daarvan niet noopt tot verrekening van pensioenaanspraken, gegrond op de betekenis van de term "zuivere inkomsten". Daartoe kunnen de pensioenaanspraken volgens het hof niet worden gerekend.

Het begrip "zuivere inkomsten" is in art. 2 van de huwelijkse voorwaarden (zie hiervóór, § 1.2.) omschreven. De aldaar sub a-c gegeven omschrijving is kennelijk ontleend aan de omschrijving die art. 4, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, geeft van de bestanddelen van het onzuivere inkomen.

Tot de zuivere inkomsten uit arbeid behoren, volgens art 22, lid 1, aanhef en onder a, Wet IB '64, als loon in dienstbetrekking genoten inkomsten. Uit art. 11, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet op de loonbelasting 1964 blijkt dat aanspraken ingevolge een pensioenregeling daartoe niet behoren en evenmin (art. 11, lid 1 aanhef en onder i, 1,°) de verplichte bijdrage ingevolge een pensioenregeling.¹⁹

Art. 45, lid 1, aanhef en onder g, Wet IB '64 rekent, onder bepaalde voorwaarden, premies van lijfrenten voor een voorziening van ouderdomspensioen ten behoeve van de verzekeringsnemer tot de persoonlijke verplichtingen. Deze kunnen in mindering op het onzuivere inkomen worden gebracht²⁰.

Anders dan onderdeel 4 stelt, kunnen pensioeninkomsten in fiscale zin niet worden aangemerkt als uitgesteld loon²¹ en van die betekenis mocht het hof in dit geval, bij de uitleg van het begrip "zuivere inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden, uitgaan.

3.3.3.8. De uitleg die het hof aan het verrekenbeding heeft gegeven, getuigt in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Dat laatste zou slechts anders zijn indien bij een verrekenbeding als regel tot verrekening van pensioenrechten moet worden overgegaan.

Aanvaarding van een dergelijke regel, bij wege van interpretatie van het vóór de totstandkoming van de in § 3.1. genoemde wet geldende recht, zou ingrijpende gevolgen hebben. Onder meer zou de Hoge Raad, als in het arrest-[...]/[...], overgangsrecht moeten formuleren. Tot zodanige aanvaarding bestaat, nu deze materie inmiddels door de wetgever is geregeld, geen dringende aanleiding (meer). Het omgekeerde is, gezien de overgangsregeling van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, eerder het geval.

3.3.3.9. De rechtsklacht van onderdeel 4 (en onderdeel 5, dat geen zelfstandige klacht bevat) faalt derhalve.

Onderdeel 6 deelt het lot van onderdeel 4, want het bouwt voort op de in dat laatste onderdeel verdedigde rechtsopvatting en het gaat voorbij aan de uitleg die het hof heeft gegeven aan de formulering van de artikelen 2 en 4 van de huwelijkse voorwaarden. De uitleg van huwelijkse voorwaarden en van een daarin opgenomen verrekenbeding heeft een feitelijk karakter²².

3.4.

Middel II heeft betrekking op het vervalbeding.

3.4.1.1. Onderdeel 7 klaagt over de betekenis die het hof aan het vervalbeding heeft gehecht in het kader van de vraag over pensioenverrekening. Eerdere pensioenverrekening dan na beëindiging van het huwelijk zou niet mogelijk zijn, dus eerder zou het vervalbeding ook niet kunnen werken.

In ro. 3.2. van arrest II heeft het hof overwogen dat de stelling van de vrouw, dat de pensioenrechten naar hun aard opzij gelegd inkomen zijn, niet relevant is. Het heeft ter adstructie daarvan in de eerste plaats verwezen naar zijn opvatting over het vervalbeding (in de roo. 4.1 .- 4.4. van arrest II).

Die opvatting houdt, kort samengevat, in dat het vervalbeding niet in strijd is met dwingend recht en dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die reden zouden kunnen geven het buiten toepassing te laten.

3.4.1.2. In de tweede plaats heeft het hof in ro. 3.2. beslist dat onder het tussen partijen geldende verrekenbeding geen aanspraak op pensioenverrekening bestaat. Verval van die aanspraak is dan niet aan de orde.

Dat betekent dat het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.

3.4.2.1. De onderdelen 8 en 9 bestrijden in het algemeen het oordeel van het hof (in ro. 4.4. van arrest II) dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en, zo nodig, te bewijzen aangeboden die het hof reden zouden kunnen geven de vervaltermijn buiten toepassing te laten. Mede om deze reden heeft het hof geen aanleiding gezien het voorstel van de vrouw om een deskundigenonderzoek in te stellen, te volgen (ro. 5 van arrest II).

Het middel meent dat het hof zodoende is voorbijgegaan aan de door de vrouw naar voren gebrachte feiten en omstandigheden en verwijst naar enkele passages in de gedingstukken.

Uit één daarvan citeer ik:

"( ... ) tijdens het huwelijk kan men moeilijk van de ene echtgenoot verlangen dat hij of zij in rechte verrekening vordert op grond van de huwelijksvoorwaarden.

In de literatuur is voorts betoogd dat een beroep op de vervaltermijn slechts verdedigbaar is indien de vervaltermijn is gekoppeld aan een finaal verrekenbeding. In zijn algemeenheid werkt een verrekenbeding niet. Zoals gezegd, komt het in de praktijk niet of nauwelijks voor, en kan dit van echtgenoten over en weer niet worden gevergd dat zij na het verstrijken van een kalenderjaar onderling gaan afrekenen, met als sanctie dat bij gebreke van medewerking daaraan een vordering in rechte aanhangig moet worden gemaakt.

Partijen hebben de vervaltermijn ook niet zo bedoeld. Oogmerk is geweest enerzijds dat de vrouw voor de helft zou delen in datgene wat bespaard zou kunnen worden, en voor de man om risico's naar crediteuren af te houden. ( ... )"²³.

3.4.2.2. Van Mourik heeft beschreven dat uit een Nijmeegs onderzoek is gebleken dat (in 1990) in bijna 55% van de gevallen het periodiek verrekenbeding was gekoppeld aan een vervaltermijn²⁴. Hij schrijft hierover (o.m.) het volgende:

"Opneming van een verrekenbeding in een akte van huwelijkse voorwaarden die overigens slechts een periodiek verrekenbeding inhoudt, degenereert het verrekenstelsel. De kern van het stelsel wordt ondermijnd. ( ... ) Welke vrouw zal het in haar hoofd halen een rechtsvordering tot verrekening in te stellen zo lang het huwelijk nog dragelijk is? ( ... )

Bij een en ander dient men zich nog te realiseren dat het niet zelden hoogst twijfelachtig is of de echtgenoten zich van het bestaan en de werking van de vervaltermijn bewust zijn. Mijn ervaring leert dat dit bewustzijn vaak ontbreekt, althans bij de tot verrekening gerechtigde echtgenoot, meestal de vrouw. ( ... )

Nietigheid is derhalve²⁵ niet aan de orde. Maar daarmee blijft kaarsrecht overeind de vraag of een beroep op het beding in strijd kan zijn met hetgeen redelijkheid en billijkheid verlangen."²⁶

3.4.2.3. Uit het genoemde resultaat van het Nijmeegse onderzoek komt de indruk naar voren dat de combinatie van een periodiek verrekenbeding met een vervaltermijn bij een deel van het notariaat een vaste clausule is, waarbij het de vraag is of (beide) partijen dit steeds wensen en zich bewust zijn van de consequenties.

Los van het feit dat de vrouw in de onderhavige zaak gesteld heeft dat zij de ondertekende versie van de huwelijkse voorwaarden niet gelezen had, welk beroep het hof in ro. 4.2. van arrest II verworpen heeft, komt het mij voor dat de aanvaarding van de - in dit geval buitengewoon korte - vervaltermijn niet de bedoeling van de vrouw geweest kan zijn. Het desbetreffende beding dwong haar, als zij toepassing van het verrekenbeding wenste, dit jaarlijks binnen drie maanden te vorderen en dat tegen degene die zowel haar echtgenoot als (de facto) haar werkgever was.

Onder deze omstandigheden komt het mij voor dat het beroep op het beding inderdaad in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn. Het hof is hieraan in ro. 4.4. van arrest II wel erg kort voorbij gegaan. Dat de vrouw geen feiten en omstandigheden zou hebben gesteld die aanleiding zouden kunnen geven de vervaltermijn buiten toepassing te laten komt mij, gezien het in § 3.4.2.1. opgenomen citaat, onbegrijpelijk voor.

3.4.2.4. De onderdelen 8 en 9 zijn m.i. dan ook terecht voorgesteld.

3.5.

Middel III heeft betrekking op het oordeel van het hof in roo. 6.1 .- 6.2. van arrest I en ro. 7.3. van arrest II dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een deel van het vermogen van de man.

3.5.1.1. De onderdelen 10 en 11 stellen met een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad²⁷ dat de vrouw op grond van het verrekenbeding aanspraak heeft op de helft van de waarde van het vermogen (dat door belegging van besparingen is verkregen).

Zij bestrijden op grond daarvan in de eerste plaats het oordeel van het hof in de roo. 6.1. en 6.2. van arrest I, inhoudend dat de stijging van de waarde van het vermogen van de man niet tot de onverteerde inkomsten kan worden gerekend.

3.5.1.2. Naast het in het middel en noot 27 genoemde arrest uit 1985 is in dit verband nog een ander (recent) arrest relevant.²⁸

In dit arrest overwoog de Hoge Raad (ro. 3.3.2.) naar aanleiding van een nieuw Amsterdams verrekenbeding omtrent onverteerde inkomsten (artikel 4a huwelijkse voorwaarden):

"Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a, strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. leder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan²⁹, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen, waarvoor de stukken van het geding hier geen aanknopingspunt bieden. Het Hof heeft derhalve - wat er zij van 's Hofs motivering - terecht tot uitgangspunt genomen dat de verrekening diende te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 2. Dit strookt ook met de strekking van deze bepalingen die het daarin vervatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap als hoofdregel voorschrijven. Bij een andere uitleg van het beding zou deze rechtszekerheid in het gedrang komen."

3.5.1.3. Er bestaat geen aanspraak op verdeling van elke vermeerdering van het vermogen, doch slechts op verdeling van de vermeerdering die voortvloeit uit overgespaarde inkomsten.³⁰

Daarbij komt dat de regel van het arrest, volgens de gecursiveerde woorden in het citaat, gegeven in de vorige paragraaf, slechts geldt indien het recht om verrekening te vorderen blijft bestaan. Of daarvan in deze zaak sprake is, hangt af van de vraag of een beroep op het vervalbeding kan worden gedaan (zie hiervóór, onder 3.4.2.). Indien dat het geval is, kan de vrouw aan het verrekenbeding omtrent de inkomsten thans geen recht op verrekening van vermogen ontlenen³¹. Zou daarentegen blijken dat een beroep op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan moet de verrekening van de onverteerde inkomsten opnieuw worden behandeld.

3.5.1.4. De onderdelen klagen in de tweede plaats over de opvatting van het hof in ro. 7.3. van het tweede tussenarrest, inhoudend dat overgespaarde inkomsten uit beleggingswinsten en wederbeleggingen niet voor verdeling in aanmerking komen.

3.5.1.5. Het hof heeft in ro. 7.3. van arrest II geoordeeld dat uit de door de man overgelegde stukken voldoende blijkt dat het door hem tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde vermogen niet is verkregen uit overgespaarde inkomsten doch uit beleggingswinsten en wederbeleggingen. Uit (tijdens het huwelijk) overgespaarde inkomsten opgebouwd vermogen was, naar het hof feitelijk heeft vastgesteld, dus niet aanwezig.

Daaruit volgt dat deze klacht geen feitelijke grondslag heeft.

3.5.1.6. Tot slot klagen de onderdelen dat het oordeel van het hof dat slechts sprake zou zijn van beleggingswinsten en wederbeleggingen onjuist is.

3.5.1.7. Dit feitelijk oordeel van het hof kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, tenzij het middel zou aangeven dat en waarom het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven.

Dat laatste is niet het geval, zodat de klacht geen doel treft.

3.5.2.1. Onderdeel 12 richt motiveringsklachten en nadere rechtsklachten tegen het door de rechtsklachten van de onderdelen 10 en 11 bestreden oordeel van het hof (i.h.b. ro. 7.3. van arrest II).

3.5.2.2.1. Ten eerste zou de overweging van het hof dat het vermogen van de man niet uitsluitend tijdens het huwelijk van partijen is opgebouwd, niet als motivering voor het oordeel kunnen dienen.

3.5.2.2.2. Die klacht miskent dat het hof met deze constatering slechts het betoog van de vrouw heeft verworpen dat het gehele vermogen van de man tijdens het huwelijk (en dus uit overgespaarde inkomsten) was opgebouwd.

3.5.2.3.1. Ten tweede zou als motivering evenmin kunnen gelden dat aan de vrouw alimentatie is toegekend en dat aan haar een bedrag wordt uitgekeerd in verband met haar pensioenvoorziening (zie ro. 7.1. in verband met 7.3. van arrest II).

3.5.2.3.2. Deze klacht miskent dat de verwijzing door het hof in ro. 7.3. van arrest II naar ro. 6.3 van dat arrest niet dient ter motivering van het in ro. 7.3. gegeven oordeel, maar om aan te geven dat er buiten het in ro. 6.3. behandelde geval (waarop middel IV en het incidentele beroep betrekking hebben) geen recht op verdeling van overgespaard inkomen bestaat.

Naar de alimentatie verwijst het hof in ro. 7.3. niet, op de verwijzing daarnaar in ro. 7.1 is het in ro. 7.3: gegeven oordeel niet (mede) gebaseerd.

3.5.2.4.1. In de derde plaats zou art. 4 van de huwelijkse voorwaarden geen onderscheid maken tussen inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen.

3.5.2.4.2. Deze klacht miskent dat het hof beleggingswinsten klaarblijkelijk niet als inkomsten in de zin van art. 4 heeft gezien. Dat oordeel is niet reeds op grond van (de tekst van) art. 4 onbegrijpelijk, zoals de klacht betoogt.

3.5.2.5.1. De vierde klacht voegt aan de derde toe dat het hof ten onrechte of op onvoldoende gronden beleggingswinsten en wederbeleggingen en de inkomsten daaruit niet als zuivere inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden heeft beschouwd, aangezien deze het resultaat zijn van de omzetting door de man van zijn eenmanszaak in één of meer besloten vennootschappen.

Daarmee zouden deze inkomsten hebben te gelden als zuivere inkomsten aangezien het om geen andere inkomsten dan die uit arbeid ging. Ook na de inbreng geldt volgens het onderdeel dat de beleggingswinsten voortsproten uit arbeid door de man.

3.5.2.5.2. Het hof heeft niet vastgesteld dat inkomsten uit belegging niet als zuivere inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden kunnen worden beschouwd, doch slechts dat de waardestijging van het vermogen van de man het gevolg is van beleggingswinsten en wederbeleggingen.

Het uitgangspunt van de stelling dat die winsten uiteindelijk berustten op de arbeid van de man en daarom als inkomsten uit arbeid dienen te gelden, vindt geen feitelijke grondslag in het bestreden arrest of de stukken van het geding. Het onderdeel stelt niet dat het hof op dit punt (zonder voldoende motivering) aan stellingen van de vrouw is voorbijgegaan.

Ook deze klacht faalt derhalve.

3.6.

Middel IV heeft betrekking op de overweging van het hof in ro. 6.3. van arrest II dat de pensioenreserve in een van de door de man beheerste vennootschappen als reeds verdeeld overgespaard inkomen dient te worden beschouwd.

3.6.1.

Onderdeel 13 bevat geen zelfstandige klacht.

3.6.2.1. De onderdelen 14 en 15 werpen op dat het hof in ro. 6.3. van arrest II ten onrechte spreekt van "reeds verdeeld overgespaard inkomen".

Aldus zou het hof miskennen dat verdeling nu juist niet heeft plaatsgevonden. Zijn oordeel zou althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.

3.6.2.2. Deze klachten zien over het hoofd dat het hof slechts heeft geoordeeld dat de inkomsten aldus tussen partijen zijn verdeeld en niet dat zij reeds zijn uitgekeerd (dat zou volgens het hof nog moeten gebeuren).

Aldus klaagt de vrouw over een oordeel dat ten gunste van haar strekt (namelijk dat zij aanspraak heeft op de pensioenreserve) en bij die klacht heeft zij geen belang (zie overigens de bespreking van het incidentele middel).

3.7.

Middel V bestrijdt het oordeel van het hof (in ro. 7.2.) dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een vergoeding op grond van de - betwiste - omstandigheid dat zij als (mede-)ondernemer werkzaam is geweest.

3.7.1.1. Onderdeel 16 stelt onder verwijzing naar een arrest van uw Raad³² dat het hof daarmee is voorbijgegaan aan het feit dat op grond van redelijkheid en billijkheid aanleiding kan bestaan tot toewijzing van dergelijke aanspraken.

3.7.1.2. Het hof is aan dat feit niet voorbijgegaan, doch heeft geoordeeld dat de door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat zij als (mede-)ondernemer werkzaam was geweest onvoldoende aanleiding bood voor toewijzing van een vergoeding.

Daarop loopt deze klacht vast.

3.7.2.1. Onderdeel 17 klaagt dat het hier bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door de vrouw aangevoerde omstandigheden.

De vrouw heeft in dit verband aangevoerd dat zij sinds 1971 leven en werk met de man heeft gedeeld en dag en nacht heeft gewerkt, dat zij heeft moeten afzien van de mogelijkheid kinderen te krijgen en dat mede als gevolg van haar inspanningen het vermogen van de man aanzienlijk is toegenomen³³.

3.7.2.2. Het hof heeft van deze omstandigheden slechts het meewerken door de vrouw (in de zin van (mede-)ondernemerschap) genoemd.

De Hoge Raad heeft in zijn in noot 32 genoemde arrest overwogen:

"Weliswaar is ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen pp. geldende regel niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, is niet voldoende om een tussen pp. overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. "³⁴

3.7.2.3. Naast een toename van het vermogen van de man die is toe te rekenen aan arbeid door de vrouw, dienen dus andere omstandigheden te worden aangevoerd. De meeste schrijvers nemen naar aanleiding van het arrest aan dat niet spoedig tot het bestaan van een aanspraak op vergoeding kan worden besloten³⁵.

Men kan in dit verband aansluiting zoeken bij het in het kader van het verrekenbeding reeds genoemde arrest uit 1990 (hiervóór: noot 7). Een uitzondering op grond van redelijkheid en billijkheid mag niet worden aangenomen in een geval waar eerder een maatschappelijke misstand dan specifieke onbillijkheid aan de orde is.

Op grond van het voorgaande, mede gelet op de aard van de door de vrouw aangevoerde omstandigheden, lijkt het mij op zichzelf aanvaardbaar dat het hof aan de door de vrouw (naast het meewerken als [mede-londernemer) aangevoerde omstandigheden is voorbijgaan. Daarop loopt onderdeel 17 vast.

Wel is van belang dat het oordeel op dit punt samenhangt met het oordeel over het verrekenbeding. Indien de vrouw recht zou hebben op verrekening, dan zou het vraagstuk dat thans aan de orde is zich waarschijnlijk niet voordoen. Hooguit zou dan bij de afrekening ter discussie staan in hoeverre vermogenswinst in wezen toch als inkomen zou moeten worden beschouwd, juist ook omdat de vrouw meewerkte in de onderneming die gedreven werd door de b.v. waarvan de man directeur/enig aandeelhouder was.

3.8.

Middel VI bouwt voort op de overige middelen (in het bijzonder op middel II en middel V) en klaagt in onderdeel 18 dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de vrouw³⁶ als niet ter zake dienend heeft gepasseerd.

Dat onderdeel voegt op zichzelf niets toe aan hetgeen ik al n.a.v. onderdeel (8 en) 9 heb gesteld. Voor zover deze onderdelen slagen, is ook onderdeel 18, voor zover betrekking hebbend op de materie die in de onderdelen 8 en 9 wordt behandeld, gegrond. Voor het overige moet onderdeel 18 het lot van onderdeel 17 delen.

4. Bespreking van het incidenteel voorgestelde middel

4.1.

Het incidenteel beroep is gericht tegen de beslissing van het hof in ro. 6.3. van arrest II, volgens welke de in [A] B.V. voor de pensioenvoorziening van de vrouw opgebouwde reserve als reeds verdeeld overgespaard inkomen moet worden beschouwd.

4.2.

Onderdeel 1 bevat geen klacht. Het wijst op een aantal feitelijke uitgangspunten.

Daarvan is van belang dat [A] B.V. aan de vrouw, ex-werkneemster van deze vennootschap, een ouderdomspensioen en een bijzonder overlevingspensioen heeft toegezegd, en dat in de jaarrekening van [A] B.V. per ultimo 1992 een pensioenreserve voor deze voorziening is opgebouwd van f 162.040, -- volgens de lineaire methode.

Om de pensioenaanspraken van de vrouw onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij zou [A] B.V. een eenmalige afkoopsom van, per 1 november 1993, f 50.710, -- moeten storten³⁷.

4.3.1.

Onderdeel 2 werpt op dat het hof meer heeft toegewezen dan gevorderd door, waar vaststaat dat ter verzekering van de pensioenaanspraken van de vrouw storting van een eenmalige koopsom van f 50.710, -- voldoende is, ondanks het door de vrouw geformuleerde petitum uitkering aan de vrouw van de gehele pensioenreserve redelijk te achten.

4.3.2.

Het hof heeft in ro. 6.3. van het tweede tussenarrest overwogen dat in de verhouding tussen partijen zoals deze mede wordt geregeld door de tussen hen opgemaakte huwelijkse voorwaarden en de redelijkheid en billijkheid die het vermogensrecht tussen echtelieden beheerst, de man eraan dient mee te werken dat de vrouw over een oudedagsvoorziening kan beschikken die in overeenstemming is met de duur van het huwelijk van partijen en de welstand waarin zij hebben geleefd.

Volgens het hof was het redelijk dat de man daartoe aan de vrouw een gedeelte van het vermogen, waarover hij direct of indirect kon beschikken, uitkeerde om die voorziening te treffen.

Daartoe bestond volgens het hof des te meer reden nu in een van de door de man beheerste vennootschappen een pensioenreserve van f 162.040, -- ten behoeve van de vrouw aanwezig was. Die gelden waren, aldus het hof, kennelijk daarvoor bestemd en dienden, voor zover zij niet rechtstreeks nodig zouden zijn voor het veilig stellen van de overeengekomen pensioenaanspraak van de vrouw, in het kader van de huwelijkse voorwaarden als reeds verdeeld overgespaard inkomen te worden beschouwd.

4.3.3.

Inderdaad meen ook ik in deze overweging te lezen dat het hof zonder voorbehoud (dus bij wege van eindbeslissing) aan de vrouw een aanspraak heeft toegekend op de gehele in [A] B.V. opgebouwde pensioenreserve.³⁸

Dat het hof in het dictum nog niet tot toewijzing van dat bedrag is overgegaan, vindt zijn oorzaak in het feit dat de vrouw over de pensioentoezegging ook een procedure tegen [A] B.V. had aangespannen. Het hof wilde voorkomen dat de twee procedures elkaar zouden doorkruisen (ro. 8 van arrest II).

4.3.4.

De vrouw had uitkering van de gehele pensioenreserve gevorderd³⁹. Voorts heeft het hof aan zijn beslissing (mede) ten grondslag gelegd dat de aan de vrouw uit te keren voorziening, voor zover zij niet rechtstreeks nodig zou zijn voor het veilig stellen van de overeengekomen pensioenaanspraak van de vrouw, als reeds verdeeld overgespaard inkomen diende te worden beschouwd. Daar heeft het hof kennelijk aangesloten bij de vordering van de vrouw tot (een verklaring voor recht over) verrekening van inkomsten, waaraan niet afdoet dat het hof uitkering van het bedrag mede gerechtvaardigd achtte door de noodzaak voor de vrouw een adequate pensioenvoorziening te treffen.

Gezien dit alles zou ik menen dat het hof niet buiten het petitum is getreden.

4.4.1.

De onderdelen 3-6, in onderling verband beschouwd, voeren aan dat het hof heeft miskend dat de voorziening door [A] B.V. is getroffen om aan haar pensioentoezegging jegens de vrouw, als ex-werknemer, te kunnen voldoen en dat de wijze waarop deze voorziening is getroffen in beginsel een interne zaak van deze vennootschap is⁴⁰.

Zoals ook het middel betoogt, had de voorziening krachtens de lineaire methode waarschijnlijk fiscale redenen. De lineaire methode van reserveren is fiscaal aantrekkelijk, omdat zij een voor de vennootschap voordelig beeld geeft van de pensioenverplichting van deze laatste⁴¹. In wezen wordt steeds te veel gereserveerd, in het bijzonder omdat met de betekenis van de rente bij de opbouw van het doelvermogen geen rekening wordt gehouden.

Desondanks was deze methode fiscaal aanvaardbaar, maar wegens de vertekening was zij wel omstreden en is zij in het belastingrecht sinds 1 januari 1995 niet meer toegestaan.⁴²

4.4.2.

Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het feit dat [A] B.V. een dergelijke voorziening heeft getroffen een uitvloeisel is van de verdeling van reeds overgespaarde inkomsten (de vrouw had dat ook niet gesteld⁴³).

Van belang daarbij is dat de man niet zonder meer met [A] B.V. kan worden vereenzelvigd.

Mogelijk heeft het hof gemeend dat op de man een rechtens afdwingbare verbintenis rustte om eraan mee te werken dat de vrouw over een oudedagsvoorziening zou kunnen beschikken die in overeenstemming was met de duur van het huwelijk van partijen en de welstand waarin zij hebben geleefd. Deze verbintenis zou het hof dan hebben afgeleid uit redelijkheid en billijkheid in relatie tot de verhouding tussen partijen.

Dat oordeel zou echter niet begrijpelijk zijn, omdat gelet op de beslissing van het hof dat het tussen partijen geldende verrekenbeding niet noopt tot verrekening van pensioenaanspraken, niet valt in te zien waarom een dergelijke verplichting op redelijkheid en billijkheid zou kunnen worden gegrond.

4.4.3.

Het is ook mogelijk dat het hof heeft gemeend dat op de man een natuurlijke verbintenis rustte om voor de vrouw een pensioenvoorziening te treffen en dat de man daaraan heeft voldaan⁴⁴.

Ook in die veronderstelling is het oordeel onbegrijpelijk, omdat onvoldoende blijkt op welke gronden het hof tot de slotsom is gekomen dat de man door het treffen van de bedoelde voorziening in [A] B.V. aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw heeft willen voldoen (hetgeen de vrouw ook niet had gesteld), nu voor de hand ligt dat de man niets anders heeft gewild dan het treffen in zijn vennootschap van een (fiscaal gebruikelijke) reserve voor het voldoen aan een pensioenverplichting jegens een (ex-)werknemer.

Dat het hof de oplossing in de sfeer van de alimentatie heeft gezocht is, daargelaten of dat mogelijk zou zijn, niet goed denkbaar, omdat het daarover al een beslissing had gegeven.

4.4.4.

Deze onderdelen treffen in zoverre doel.

4.4.5.

De vennootschap was volgens de man bereid de voor de verzekering van de pensioenaanspraken van de vrouw vereiste afkoopsom bij een verzekeringsmaatschappij te storten. De man wees de aanvulling van eis van de vrouw op dit punt echter af omdat de vrouw een procedure tegen [A] B.V. had aangespannen⁴⁵.

Voor zover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de vrouw op dit punt aanspraken jegens de man geldend kan maken⁴⁶, miskent het dat het hof daaromtrent in verband met de procedure tussen de vrouw en de vennootschap nog geen definitief oordeel heeft gegeven (arrest II, ro. 8).

5. Conclusie

Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 8 en 9, en ten dele ook van onderdeel 18, in het principale beroep en van de onderdelen 3-6 in het incidentele beroep concludeer ik tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De procureur generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,