Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2002, AE7940 AG8160, OK 93 en 94

Nrs. OK 93 en 94 (Derde kamer A)

(enquête)

Mr. M.R. Mok

Parket, 20 februari 2002

1.1. Bij beschikkingen van 1 februari 2002 heeft de Hoge Raad beslist over cassatieberoepen tegen uitspraken van de ondernemingskamer (OK) bij het gerechtshof te Amsterdam inzake het houden van een enquête bij De Vries Robbé Groep N.V.(1) (hierna: De Vries Robbé).

Zowel De Vries Robbé zelf als de advocaat-generaal bij het Amsterdamse hof hadden om het houden van zulk een enquête verzocht. Op beide verzoeken had de OK tot het houden van een enquête beslist.

1.2. De Hoge Raad heeft de uitspraak van de OK n.a.v. het eerste verzoek vernietigd en De Vries Robbé niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken tot het houden van een enquête.

Het cassatieberoep tegen de uitspraak van de OK n.a.v. het tweede verzoek is verworpen.

1.3. Inmiddels heeft naar aanleiding van beide verzoeken één enquête plaatsgehad. Deze heeft geleid tot nieuwe beschikking van de OK, d.d. 28 juni 2001(2).

Daarin heeft de OK uitgesproken dat is gebleken van wanbeleid van De Vries Robbé gedurende een bepaalde periode.

2.2. Verzoekster tot cassatie in OK 94, BTG Holdings B.V. (BTG), was gezamenlijke eigendom van verzoeker van cassatie in OK 93, [verzoeker] , [belanghebbende F + N] en [betrokkene 2], althans van hun persoonlijke houdstervennootschappen.

BTG hield deelnemingen in BTG S&C Holding B.V. (Bailey) en BTS Holding B.V. (BTS). Op 30 januari 1998 verwierf BTG van Coga Investments B.V.(3) alle aandelen in Gevel Nederland B.V. (Gevelbouw). Gevelbouw hield, via haar 100 % dochter De Vries Robbé Gevelbouw B.V., een 50 % deelneming in de vennootschap naar Engels recht Witte UK Ltd.

[Verzoeker] (dan wel zijn houdstervennootschap) heeft de door hem gehouden aandelen in BTG in oktober 1997 voor een bedrag van ƒ 1 verkocht aan [belanghebbende F + N] en [betrokkene 2].

2.3. [Belanghebbende C + J] ([belanghebbende C + J]) vormde samen met zijn broer [betrokkene 3] de raad van commissarissen van Mulder Boskoop N.V.

[Betrokkene 1], een 100 % dochter van [belanghebbende D + K], waarin [belanghebbende C + J] een belang had en waarvan hij bestuurder was, was houdster van 56.605 gewone aandelen (ruim 40% van het geplaatste kapitaal) en van alle prioriteitsaandelen van Mulder Boskoop N.V.

De prioriteitsaandelen gaven o.m. recht op het doen van een bindende voordracht bij benoeming van commissarissen en bestuurders.

2.4. Op 11 april 1997 heeft [belanghebbende D + K] alle aandelen in [betrokkene 1] verkocht aan [belanghebbende F + N], [verzoeker] en [betrokkene 2], of aan hun houdstermaatschappijen. De prijs bedroeg ƒ 1.

In de koopovereenkomst was opgenomen dat de kopers zorg zouden dragen voor aflossing vóór 1 mei 1997 van een schuld van [betrokkene 1] aan [belanghebbende D + K] ter grootte van ƒ 4 miljoen. Voorts is de garantie opgenomen dat kopers de absolute zeggenschap over Mulder Boskoop N.V. zouden krijgen.

De koopovereenkomst bevatte voorts de opschortende voorwaarde dat twee door kopers voor te dragen commissarissen en een door kopers voor te dragen algemeen directeur bij Mulder Boskoop zouden worden benoemd.

2.6. Op 30 juni 1997 hebben Mulder Boskoop N.V. en BTG een intentieverklaring ondertekend, die inhield dat eerstgenoemde voor ongeveer ƒ 24 miljoen Gevelbouw en Bailey zou kopen van BTG.

Mulder Boskoop zou dit financieren door uitgifte van nieuwe aandelen. Er zouden gezamenlijke adviseurs worden ingeschakeld om een en ander te begeleiden.

2.8. Het was de bedoeling dat de in ruil voor de drie vennootschappen nieuw uit te geven aandelen Mulder Boskoop N.V. beursnotering zouden krijgen.

In verband daarmee werd Effectenbank Ten Cate & Cie N.V. bereid gevonden om als sponsor op te treden. Het in verband met het uit te geven prospectus (het "Plaatsingsbericht"(4)) verplichte due diligence-onderzoek werd uitgevoerd door Deloitte & Touche m.b.t. accountancy-aspecten en door Stibbe Advocaten m.b.t. juridische aspecten.

2.9. Uit het due diligence-onderzoek is niets naar voren gekomen dat aan de beursgang(5) in de weg zou staan.

In het Plaatsingsbericht, van 18 maart 1998, is een fairness opinion van Deloitte & Touche Corporate Finance opgenomen, waarin wordt verklaard dat de koopprijs van ƒ 40 miljoen voor de in te brengen vennootschappen redelijk en evenwichtig is.

2.11. Op 10 maart 1998 is de koopovereenkomst m.b.t. Gevelbouw, Bailey en BTS getekend. Mulder Boskoop N.V. werd daarbij vertegenwoordigd door haar op 13 januari 1998 benoemde interim-bestuurder [belanghebbende G + O] en BTG door haar bestuurder [belanghebbende F + N].

In de op 23 maart 1998 gehouden a.v.a. is [belanghebbende L] benoemd tot commissaris en zijn [belanghebbende G + O] en [betrokkene 7] (deze laatste m.i.v. 1 april 1998) benoemd tot bestuurders van Mulder Boskoop N.V. Op die datum(6) werden de statuten van Mulder Boskoop N.V. gewijzigd, waarbij haar naam werd omgezet in De Vries Robbé Groep N.V.

Op diezelfde dag heeft [belanghebbende G + O] als bestuurder van De Vries Robbé het besluit genomen tot uitgifte van 1.253.918 aandelen tegen een koers van ƒ 31,90 per aandeel, welk besluit door [belanghebbende F + N] namens de (nieuwe) prioriteitsaandeelhouder BTG(7) is goedgekeurd. De nieuwe aandelen werden bij BTG geplaatst, die 600.000 aandelen daarvan terstond heeft doorgeplaatst tegen een prijs van ƒ 40 per aandeel.

2.13. De dochtervennootschappen en deelnemingen van De Vries Robbé zijn thans voor het grootste deel verkocht dan wel in staat van faillissement verklaard.

De Vries Robbé zelf verkeerde ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak door het hof in surséance van betaling.

2.14. In de onderzochte periode (1 april 1997­18 mei 2000) fungeerden de volgende personen als commissarissen of bestuurders van De Vries Robbé:

• [betrokkene 3] was commissaris tot 27 juni1997;

• [belanghebbende C + J] was (gedelegeerd) commissaris tot 31 december 1997;

• [belanghebbende F + N] was commissaris van 27 juni 1997 tot 1 mei 1998;

• [verzoeker] was commissaris van 27 juni 1997 tot 26 juni 1998 (vanaf 1 januari 1998 president-commissaris);

• [belanghebbende G + O] was interim-bestuurder (benoemd door de raad van commissarissen) van 13 januari 1998 tot (en met) 22 maart 1998 en bestuurder van 23 maart 1998 tot en met 22 juni 1998;

• [belanghebbende L] was commissaris vanaf 23 maart 1998;

• [betrokkene 7] was bestuurder sedert 1 april 1998;

• [belanghebbende M] was commissaris vanaf 26 juni 1998.

3.1. Zoals bleek heeft de OK bij beschikking van 22 juni 2000(8) op verzoek van de Vroies Robbé een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij deze vennootschap (9) in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000, met benoeming van mr. L.P. van den Blink te Amsterdam tot onderzoeker.

Bij beschikking van 26 oktober 2000(10) heeft de OK op vordering van de a.-g. bij het hof een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van De Vries Robbé in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000.

Zij heeft bepaald dat het in de vorige alinea bedoelde onderzoek mede zou geschieden op vordering van de a.-g. bij het hof Amsterdam.

3.2.1. De vernietiging van de beschikking van de OK van 22 juni 2000 hoeft geen gevolgen voor de onderhavige procedure te hebben. De enquête blijft rechtsgeldig, voor zover zij is gevorderd door de a.-g. bij het hof.

Ook de op grond van de artt. 2:355-356 BW door de a.-g. gevorderde en door de OK toegewezen voorzieningen blijven dus (afgezien van de uitkomst van de onderhavige procedure) in stand. Het gaat hier om de vaststelling dat is gebleken van wanbeleid van De Vries Robbé en om de vernietiging van het besluit van de a.v.a. van De Vries Robbé van 26 juni 1998, strekkende tot het verlenen van décharge van de r.v.c. en het bestuur over het in 1997 uitgeoefende toezicht resp. gevoerde beleid.

3.2.2. [Verzoeker] was, evenals (o.m.) BTG, belanghebbende in de door de a.-g. aangespannen procedure(11) en heeft daarin dezelfde belangen verdedigd als in de door het verzoekschrift van De Vries Robbé ingeleide procedure.

Dit laatste geldt niet voor het toegewezen verzoek van De Vries Robbé tot verhaal van kosten op [verzoeker], [belanghebbende F + N], [belanghebbende C + J] en [belanghebbende G + O]. Dit verzoek is echter gegrond op art. 2:354 BW, welk artikel aan de betrokken rechtspersoon het recht verleent een verzoek in te dienen tot verhaal van de kosten van enquête. Dat De Vries Robbé ook zelf een verzoek tot het gelasten van een enquête heeft ingediend en daarin ten onrechte ontvankelijk is verklaard, doet hieraan niet af.

3.3. Nadat de onderzoeker het verslag van zijn onderzoek aan de OK had doen toekomen, heeft de OK bij beschikking van 12 februari 2001 bepaald dat het verslag, overeenkomstig art. 2:353, lid 2, BW ter griffie ter inzage zou worden gelegd.

Bij beschikking van eveneens 12 februari 2001 heeft de OK het aan de onderzoeker voor zijn werkzaamheden toekomende bedrag vastgesteld op ƒ 47.419,20, te vermeerderen met omzetbelasting.

3.4. Bij vordering, ingekomen ter griffie van het hof op 9 april 2001, heeft de a.-g. bij het hof o.g.v. het verslag een aantal voorzieningen gevorderd. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 april 2001, heeft De Vries Robbé eveneens een aantal voorzieningen verzocht.

De door De Vries Robbé verzochte voorzieningen vallen, afgezien van die tot verhaal van de enquêtekosten, samen met de door de a.-g. gevorderde voorzieningen.

3.5. De vordering van de a.-g. en het verzoek van De Vries Robbé zijn gevoegd behandeld.

De a.-g. heeft ter zitting van de OK van 17 mei 2001 zijn vordering gewijzigd, in dier voege dat hij vorderde dat de OK vast zou stellen dat sprake was van wanbeleid van De Vries Robbé in de periode van 1 april 1997 tot en met 23 maart 1998 en dat zij het besluit van de a.v.a. van De Vries Robbé van 26 juni 1998, strekkende tot décharge van de r.v.c. en het bestuur, zou vernietigen.

3.6.1. Bij beschikking van 28 juni 2001(12) heeft de OK bepaald dat is gebleken van wanbeleid van De Vries Robbé in de periode van 1 april 1997 tot en met 23 maart 1998.

De OK heeft het besluit van de a.v.a. van De Vries Robbé van 26 juni 1998, strekkende tot het verlenen van décharge aan bestuur en raad van commissarissen over het in 1997 door hen gevoerde beleid onderscheidelijk uitgeoefende toezicht vernietigd.

3.6.2. De OK heeft vastgesteld dat uit het verslag is gebleken dat [verzoeker], [belanghebbende F + N], [belanghebbende C + J] en [belanghebbende G + O] voor het onjuiste beleid verantwoordelijk waren.

Zij heeft [verzoeker], [belanghebbende F + N] en [belanghebbende G + O] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan De Vries Robbé van ƒ 40.000, ter zake van de kosten van het onderzoek en [belanghebbende C + J] veroordeeld tot betaling aan De Vries Robbé van een bedrag van ƒ 7.419,20, ter zake van de kosten van het onderzoek.

3.7.1. Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld (nr. OK 93). Het cassatiemiddel telt vijf onderdelen, waarvan de meeste uit subonderdelen bestaan.

De a.-g. bij het hof heeft een verweerschrift ingediend. Hierin heeft hij zich m.b.t. de middelonderdelen 4 en 5 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

3.7.2. Ook BTG heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld (nr. OK 94). . BTG heeft tien cassatiemiddelen aangevoerd, die voor het merendeel in onderdelen zijn onderscheiden,

Ook in deze zaak heeft de a.-g. bij het hof een verweerschrift ingediend. Hierin heeft hij zich m.b.t. de middelen 1, 8 en 10 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

4.1.1. Onderdeel 1 richt zich tegen ro. 3.9 van de bestreden beschikking. Hierin heeft de OK zich bezig gehouden met de gang van zaken voorafgaand aan en rond de transactie waarbij drie dochtervennootschappen van BTG, Gevelbouw, Bailey en BTS, zijn ingebracht werden in Mulder Boskoop N.V. (later De Vries Robbé Groep N.V.). De OK heeft zich hier verenigd met de conclusie van de onderzoeker dat die transactie niet werd ingegeven door het belang van Mulder Boskoop.

Het onderdeel richt zich tegen het gedeelte van deze rechtsoverweging waarin het hof het argument van [verzoeker] over het aantrekken van extra financiering heeft verworpen.

4.1.2.1. Subonderdeel 1.1. acht onbegrijpelijk waarom het feit dat de dochtervennootschappen door banken maximaal gefinancierd waren, zo dit al juist zou zijn(13), tot de conclusie zou moeten leiden dat de acquisitie van deze dochtervennootschappen niet tot een vermogensversterking van De Vries Robbé zou (kunnen) leiden, welke versterking deze in staat zou stellen bij de bank de nodige financiering t.b.v. de verdere uitbouw van haar nieuwe dochters aan te trekken.

Volgens het middel valt niet in te zien waarom dochtervennootschappen die zelf maximaal gefinancierd zijn, niet een waardevolle aanwinst voor de kopende vennootschap zouden kunnen zijn. Bovendien hadden onafhankelijke deskundigen bevestigd dat de dochtervennootschappen wel ƒ 40 miljoen waard waren.

4.1.2.2. Subonderdeel 1.2. is gericht tegen de laatste zin van r.o. 3.9., waar de OK overweegt dat haar in § 4.1.1. genoemde conclusie steun vindt in de omstandigheid dat Mulder Boskoop, voorafgaande aan de transactie, haar twee oorspronkelijke dochtervennootschappen had afgestoten. Het middel acht deze overweging onbegrijpelijk.

Het acht het i.h.b. onbegrijpelijk waarom de conclusie dat de transactie niet werd ingegeven door het belang van De Vries Robbé steun zou vinden in de omstandigheid dat voorafgaande aan de transactie door De Vries Robbé twee oorspronkelijke dochtervennootschappen waren afgestoten. Het zou immers mogelijk zijn geweest dat De Vries Robbé onrendabele dochters kwijt wilde of dat de nieuwe dochters beter zouden passen bij haar profiel.

4.1.3. Ik stel voorop dat het middel de vragenderwijs geuite twijfel of het wel juist zou zijn dat de bedoelde dochtervennootschappen (oorspronkelijk: van BTG) maximaal gefinancierd waren, niet heeft onderbouwd.

In deze tussenzin is daarom geen klacht te lezen, daargelaten dat een klacht over de juistheid van een feitelijke vaststelling in cassatie geen succes kan hebben.

4.1.4.2. Het middel acht dit laatste onbegrijpelijk, maar het komt mij voor dat het op de weg van [verzoeker] gelegen had aannemelijk te maken dat en waarom de acquisitie van de drie vennootschappen, ondanks de door de onderzoeker vastgestelde omstandigheid, in het belang was van De Vries Robbé.

De fairness opinion van Deloitte & Touche, waarop [verzoeker] zich heeft beroepen, kan hem niet baten. De OK (roo. 3.12-3.13) heeft het aan deze fairness opinion voorafgaande onderzoek, in cassatie onbestreden, als volstrekt onvoldoende beoordeeld, omdat De Vries Robbé had verzuimd voldoende waarborgen te scheppen voor de deugdelijkheid ervan.

4.1.5. Subonderdeel 1.2. bestrijdt vergeefs een overweging ten overvloede.

Het hof zegt immers uitdrukkelijk dat zijn (al bereikte) conclusie steun vindt in de omstandigheid die het in de laatste zin van ro. 3.9. noemt. Overigens geldt ook hier dat het aan [verzoeker] was om aannemelijk te maken dat en waarom De Vries Robbé belang had bij de transactie.

4.2.1. Onderdeel 2, dat drie subonderdelen telt, bestrijdt ro. 3.16, onder 5.

Hierin heeft de OK geoordeeld dat het door De Vries Robbé niet in acht nemen van elementaire beginselen van zorgvuldigheid in het kader van de eerdergenoemde transactie haar des te zwaarder moet worden aangerekend nu verschillende daarbij betrokken personen belangen hadden die niet parallel liepen met de belangen van De Vries Robbé.

Zij heeft dat onderbouwd door een zestal omstandigheden waaruit het voorgaande kan blijken te noemen.

4.2.2.1. Subonderdeel 2.1 betoogt dat uit ro. 2.4 van de bestreden beschikking niet kan worden afgeleid dat [belanghebbende D + K] [verzoekers] houdstermaatschappij onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kon houden voor aflossing van ƒ 4 miljoen.

Dit zou evenmin volgen uit het (enquête)verslag of uit de overige gedingstukken.

4.2.3. Het komt mij voor dat [verzoeker] inderdaad belang heeft bij middelonderdeel 2(16).

In de laatste zin van ro. 3.21 heeft de OK overwogen:

"Bij dit alles is voorts van belang dat, zoals in rechtsoverweging 3.16 vermeld, [verzoeker] ook een persoonlijk belang bij het doorgaan van de transactie had."

4.2.4.1. Onderdeel 2 bestrijdt de uitleg die de OK heeft gegeven aan de koopovereenkomst van 11 april 1997 tussen [belanghebbende D + K] en (de houdstervennootschappen van) [belanghebbende F + N], [verzoeker] en [betrokkene 2].

Dit is een feitelijk, en dus in cassatie niet op juistheid toetsbaar, oordeel.

4.2.4.2. Het oordeel van de OK, dat [belanghebbende D + K] [verzoekers] houdstermaatschappij onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kon houden voor aflossing van ƒ 4 miljoen, is in het licht van ro. 2.4, het verslag en de overige gedingstukken niet onbegrijpelijk. Zowel in ro. 2.4 als in het verslag (p. 6) staat immers dat de kopers de verplichting op zich namen om zorg te zullen dragen voor aflossing vóór 1 mei 1997 van de schuld van [betrokkene 1] aan [belanghebbende D + K]

Het is niet onbegrijpelijk dat de OK hieruit de (feitelijke) gevolgtrekking heeft gemaakt dat [belanghebbende D + K] o.m. de houdstermaatschappij van [verzoeker] onder omstandigheden aansprakelijk kon houden voor de aflossing van deze schuld. Deze vennootschap had immers een verplichting op zich genomen. Bovendien bedroeg de koopprijs slechts ƒ 1.

4.2.4.3. Anders dan het middel (subonderdeel 2.3.) aanvoert, is hier geen sprake van verboden aanvulling van feiten, maar van een geoorloofde, feitelijke gevolgtrekking uit een gedingstuk.

Of begrijpelijk is dat de OK heeft aangenomen dat ook sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid is niet relevant. Het in ro. 3.16 bedoelde belang van [verzoeker] is ook bij aansprakelijkheid van zijn houdstermaatschappij voor een gedeelte van de schuld gegeven.

4.2.4.4. De constatering in het enquêteverslag (p. 9), dat kennelijk inmiddels door alle betrokkenen was overeengekomen dat niet [verzoeker], [belanghebbende F + N] en [betrokkene 2], maar BTG voor betaling van de schuld zou zorgen, bevestigt slechts dat partijen er kennelijk van uitgingen dat [verzoeker] dan wel diens houdstermaatschappij onder omstandigheden zelf aansprakelijk waren voor betaling.

Bovendien is het kennelijke oordeel van de OK, dat een eventuele afspraak dat BTG voor de betaling zou zorgen, aansprakelijkheid van de kopers niet wegnam, niet onbegrijpelijk.

4.3.2.1. Subonderdeel 3.1 bouwt ten dele voort op de voorgaande klachten en deelt in zoverre het lot daarvan.

Voor een ander deel loopt dit subonderdeel vooruit op volgende klachten, zonder aan te geven welke. In zoverre mist het, indien men al aanneemt dat het voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, zelfstandige betekenis.

4.3.2.3. Het gaat om nr. 10 van het verweerschrift van [verzoeker], waarin deze, onder verwijzing naar een gedingstuk(17), betwist dat de décharge ten onrechte zou zijn verleend.

[Verzoeker] wijst hier m.n. op de

"buitengewoon positieve woorden van bestuurder [betrokkene 7] die, na drie maanden in de keuken te hebben gekeken, stelt veel vertrouwen te hebben in de toekomst van DVRG en de nieuw verworven ondernemingen."

4.3.2.4. [Betrokkene 7] was bestuurder sedert 1 april 1998. Zijn positieve uitlatingen hadden voornamelijk betrekking op de toekomst. Bovendien is niet aannemelijk dat [betrokkene 7] op 26 juni 1998 reeds geheel op de hoogte was van de gang van zaken rondom de transactie.

Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft de OK uit het verslag, m.n. p. 34, afgeleid dat [betrokkene 7] pas eind augustus 1998, na kennisneming van het rapport van Moolenaar, volledig van de situatie op de hoogte was. In het licht van dit alles valt niet in te zien waarom het hier om een essentiële stelling zou gaan die bijzondere motivering zou behoeven.

4.4.1. Onderdeel 4 heeft betrekking op ro. 3.20. Daarin heeft de OK overwogen dat zij i.v.m. het verzoek van De Vries Robbé de kosten van het onderzoek te mogen verhalen op (o.m.) [verzoeker], diende te onderzoeken of uit het verslag blijkt dat (o.m.) [verzoeker] verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid dan wel voor de onbevredigende gang van zaken.

De OK zou hier, volgens het onderdeel, een onjuiste maatstaf hebben aangelegd, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Zij zou hebben miskend dat zij zelf dient vast te stellen of sprake is geweest van verantwoordelijkheid in de zin van art. 2:354 BW. Zij is niet aan het oordeel van de onderzoeker hierover is gebonden.

4.4.2.2. In ro. 3.20 van de bestreden beschikking heeft de OK overwogen dat zij dient te onderzoeken of uit het verslag blijkt dat (o.m.) [verzoeker] verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid dan wel de onbevredigende gang van zaken.

Vervolgens heeft de OK in ro. 3.21 (m.b.t. [verzoeker]) gemotiveerd uiteengezet waarom zij deze vraag bevestigend beantwoordt. Dat de OK zich hierbij mede op het verslag baseert, betekent niet dat zij zich gebonden acht aan het oordeel van de onderzoeker en evenmin dat zij niet tot een (voldoende gemotiveerd) eigen oordeel is gekomen.

4.5.1. Onderdeel 5 valt ro. 3.12 en ro. 3.21 van de bestreden beschikking aan.

In ro. 3.12 heeft de OK een aantal omstandigheden opgesomd die zij kennelijk van belang acht bij de beoordeling van het onderzoek dat in het kader van de inbrengtransactie is verricht.

In ro. 3.21 is zij, i.v.m. de door De Vries Robbé o.g.v. art. 2:354 BW gevorderde kostenveroordeling, ingegaan op de vraag of [verzoeker] verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid.

4.5.2.1. Subonderdeel 5.1 brengt naar voren dat de OK in ro. 3.21 niet zelf heeft onderzocht of [verzoeker] verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid dan wel de onbevredigende gang van zaken.

Het subonderdeel voert, voortbouwend op onderdeel 4, aan dat de OK blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door te overwegen dat uit het verslag blijkt dat [verzoeker] verantwoordelijk is.

4.5.2.2. Subonderdeel 5.2 werpt op dat [verzoeker] de in ro. 3.12 en ro. 3.21 opgesomde omstandigheden gemotiveerd heeft betwist en dat de OK essentiële stellingen van [verzoeker] geheel onbehandeld heeft gelaten, althans ongemotiveerd heeft verworpen.

Het subonderdeel beroept zich op de stellingen van [verzoeker] in het verweerschrift m.b.t.

a) het inschakelen van, te goeder naam en faam, bekend staande onafhankelijke deskundigen voor een financieel, fiscaal en juridisch due diligence onderzoek en een fairness opinion,

b) het nauwgezet volgen van deze onderzoeken door de commissarissen en

c) de onderzoeksresultaten, waaruit bleek dat sprake was van een redelijke prijs voor de drie bedrijven.

De eigenlijke klacht van dit subonderdeel richt zich, naar het mij voorkomt, tegen de overweging van de OK in ro. 3.21 dat [verzoeker] ten onrechte heeft nagelaten enige maatregel te (doen) nemen ter zekerstelling van een verantwoord verloop van de transactie en de uitgifte van aandelen.

Hierin heeft de OK overwogen dat [verzoeker] als (middellijk) oud-aandeelhouder van BTG, die (via zijn houdstermaatschappij) zijn aandelen in BTG in oktober 1997 voor ƒ 1 had verkocht, redelijkerwijs op de hoogte moet zijn geweest van de financiële positie waarin BTG en haar dochtervennootschappen verkeerden, althans in zijn hoedanigheid van (president-)commissaris van De Vries Robbé in een positie verkeerde waarin hij tot ernstige twijfel aanleiding gevende signalen betreffende de financiële positie van de in te brengen vennootschappen had kunnen en behoren op te vangen.

Deze subonderdelen voeren aan dat de OK essentiële stellingen van [verzoeker] geheel onbehandeld heeft gelaten, althans ongemotiveerd heeft verworpen.

4.5.5.1. De kritiek van de OK op de voorbereiding en uitvoering van de transactie en de uitgifte van aandelen is gelegen in de wijze waarop De Vries Robbé onderzoek heeft laten verrichten naar de staat, dus o.m. naar de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie en de informatieverstrekking op financieel gebied, van de in te brengen vennootschappen.

In de gegeven omstandigheden (waarin eerst en vooral BTG belang had bij de transactie) had De Vries Robbé als zij niet haar eigen accountants(20) met het onderzoek had dienen te belasten in ieder geval voldoende waarborgen dienen te scheppen voor een deugdelijk onderzoek door Deloitte & Touche.

4.5.5.2. Uit de in ro. 3.12 door het hof opgesomde feiten blijkt volgens de OK dat De Vries Robbé dit heeft verzuimd.

[Verzoeker] was, zo maak ik op uit ro. 3.9, volgens de OK op de hoogte van het feit dat eerst en vooral BTG belang had bij de transactie. [Verzoeker] had zich ervan bewust moeten zijn dat De Vries Robbé geen duidelijke belangen bij de transactie had. Toch heeft hij niet ingegrepen.

4.5.5.3. M.i. valt niet in te zien waarom de stellingen van [verzoeker] die subonderdeel 5.2 noemt, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [verzoeker] niet heeft nagelaten enige maatregel te (doen) nemen ter zekerstelling van een verantwoord verloop van de transactie en de genoemde uitgifte van aandelen.

De bedoelde stellingen waren niet essentieel; de OK mocht daaraan dus voorbijgaan.

4.5.6.1. De overweging van het hof in de derde zin van ro. 3.21, waarover de subonderdelen 5.3. en 5.4. klagen, ("Dit terwijl hij (...)") is een overweging ten overvloede. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op het feit dat [verzoeker] (president-)commissaris was. Daar kwam dan nog bij dat hij ook nog (middellijk) oud-aandeelhouder van BTG was.

Dat brengt mee dat de subonderdelen 5.3 en 5.4 afstuiten op gebrek aan belang. Volledigheidshalve zal ik toch (kort) op deze subonderdelen ingaan.

4.5.6.3. Dat de OK o.g.v. de genoemde omstandigheden heeft geconcludeerd dat [verzoeker] op de hoogte was, althans had behoren te zijn van de financiële positie van BTG is niet onbegrijpelijk.

De stellingen van [verzoeker], die subonderdeel 5.3 noemt, hielden in dat hij zich niet borg gesteld zou hebben voor aflossing door BTG en Gevelbouw van aan deze vennootschappen verstrekte kredieten indien hij op de hoogte was geweest van de werkelijke financiële situatie. [verzoeker] heeft nergens gesteld wanneer(22) en onder welke omstandigheden hij zich borg heeft gesteld. Uit deze borgstelling volgt daarom m.i. niet de door [verzoeker] getrokken conclusie over zijn wetenschap t.t.v. de transactie en uitgifte van aandelen.

5.1.1. Het verzoekschrift tot cassatie in deze zaak staat niet onder een gelukkig gesternte. Het richt zich tegen de "twee beschikking" van de OK van 28 juni 2001 en geeft daar vervolgens twee onjuiste nummers van op(23).

Verder heeft het cassatierekest bij de opsomming van belanghebbenden verzuimd BTG te noemen. De OK heeft BTG (in beide zaken) als belanghebbende genoemd en BTG is in de vorige instantie ook verschenen.

Al deze slordigheden kunnen als kennelijke verschrijvingen worden aangemerkt en staan aan de ontvankelijkheid van verzoekster, BTG niet in de weg.

5.1.2. De indeling van het cassatierekest maakt het daarnaar verwijzen ingewikkeld en leidt tot verwarring. Het beroep steunt, zoals reeds vermeld, op tien middelen, maar de onderdelen daarvan zijn genummerd op een wijze die afwijkt van de nummering van de middelen zelf.

Zo bestaat middel 1 uit de onderdelen 8a, 8b en 8c, maar de slotsommen van het middel (p. 6 en p.7-8) hebben het weer over "onderdelen 1a t/m 1d van het eerste middel", resp. "onderdelen 2a en 2b van het eerste middel".

5.2.2. Afgezien van het verzoek van De Vries Robbé op grond van art. 2:354 BW om de kosten van het onderzoek te mogen verhalen op [verzoeker], [belanghebbende F + N], [belanghebbende C + J] en [belanghebbende G + O], is het voor de uitkomst van de onderhavige procedure irrelevant of de OK De Vries Robbé al dan niet terecht ontvankelijk heeft verklaard. De overige door De Vries Robbé verzochte voorzieningen vallen immers, zoals al aan de orde kwam, samen met de door de a.-g. gevorderde voorzieningen.

Niet valt in te zien waarom een eventuele verplichting van De Vries Robbé om geen nieuwe procedures meer tegen BTG te zullen voeren en bestaande procedures zoveel mogelijk in de ijskast te zetten(24), in de weg zou staan aan het verzoek van De Vries Robbé op grond van art. 2:354 BW om de kosten van het onderzoek te mogen verhalen op [verzoeker], [belanghebbende F + N], [belanghebbende C + J] en [belanghebbende G + O].

5.3.3. Oderdeel 10d onder a gaat uit van de veronderstelling dat er na de totstandkoming en nederlegging van het verslag ter griffie nog een gelegenheid moet zijn om zich door de onderzoeker te laten horen, waarna de onderzoeker nog wijzigingen in het verslag moet kunnen aanbrengen. Deze regel vindt geen steun in het recht en staat m.i. op gespannen voet met het wettelijk systeem. Een dergelijke regel zou tot eindeloos heropenen van het onderzoek kunnen leiden(26).

Hierbij valt nog te bedenken dat art. 6 EVRM en de fundamentele rechtsbeginselen niet van toepassing zijn op de werkwijze van de door de OK benoemde onderzoeker (enigszins in afwijking van art.198, lid 2, Rv. [art. 223, lid 5, (oud) Rv.], voor deskundigen)(27).

5.3.4. Onderdeel 10d onder b noemt ro. 3.6 onbegrijpelijk, maar geeft niet aan waarom .

De klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 426a, lid 2 Rv.

5.3.5. Onderdeel 10d onder c veronderstelt dat de OK gemeend zou hebben dat het verslag onvolledig mocht zijn, omdat enkele personen hun medewerking aan het onderzoek hebben geweigerd(28).

Een dergelijke opvatting is in de bestreden beschikking niet te lezen, zodat de klacht feitelijke grondslag ontbeert.

5.4.2. Onderdeel 11c beweert dat de onderzoeker m.b.t. de vorderingen van Witte UK alleen maar meningen zou hebben genoteerd en geen inhoudelijk onderzoek zou hebben ingesteld.

Deze klacht is niet naar behoren onderbouwd. De onderzoeker is uitgebreid ingegaan op de inbaarheid van de door de OK bedoelde vorderingen op Witte UK Ltd(30). Zelfs indien men zou aannemen dat het onderdeel aan de eisen voldoet die aan een cassatiemiddel te stellen zijn, zou het stranden op afwezigheid van feitelijke grondslag.

5.4.3. Voor onderdeel 11d geldt dit laatste evenzeer.

De OK heeft niet geoordeeld dat een ieder die in geldnood verkeert een bedrieger is, doch, kort gezegd, dat een een geldnood verkerende bedrieger (toch) een bedrieger is. BTG had echter in de gegeven omstandigheden, waarin haar belangen bij de transactie groter leken te zijn dan die van De Vries Robbé een duidelijker beeld had moeten (laten) schetsen van de financiële situatie van het BTG-concern.

5.5.1. Middel 4 heeft betrekking op ro. 3.12, waarin de OK feiten heeft genoemd die zij relevant achtte voor de beoordeling van het onderzoek. Met dit laatste bedoelde zij uitsluitend het due diligence-onderzoek door Deloitte & Touche en niet ook op het due diligence-onderzoek door Stibbe Advocaten, noch op de fairness opinion van Deloitte & Touche(31).

De meeste onderdelen van het middel gaan uit van de onjuiste veronderstelling dat de OK zou hebben geoordeeld dat Deloitte & Touche het onderzoek verkeerd hebben uitgevoerd(32). Dit berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De OK heeft overwogen dat De Vries Robbé in de instructie en de voorbereiding van het onderzoek te kort is geschoten. Het middel verwart het verkeerd uitvoeren van het onderzoek met het op onjuiste wijze laten verrichten van het onderzoek(33).

5.5.2. Subonderdeel 12b stuit af op gebrek aan belang.

De subonderdelen 12c-12f bestrijden bij voortduring veronderstelde oordelen van de OK die in de bestreden beschikking geen steun vinden(34) en missen derhalve feitelijke grondslag.

5.6.2. In ro. 3.14 heeft de OK overwogen dat de omstandigheid dat De Vries Robbé de kosten heeft betaald niet af doet aan haar conclusie in ro. 3.13 dat het onderzoek volstrekt onvoldoende was.

De OK heeft De Vries Robbé er dus niet verweten dat zij de totale kosten heeft gedragen. Het middel berust wederom op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof en mist dus feitelijke grondslag.

5.6.3. De OK heeft voorts overwogen dat de omstandigheid dat De Vries Robbé de kosten heeft betaald veeleer een aanwijzing vormt dat zij zich naar de wensen van BTG heeft geschikt.

Dit is een overweging ten overvloede, waarover niet met vrucht kan worden geklaagd.

5.7.3. De OK heeft, niet onbegrijpelijk, in ro. 3.15 geoordeeld dat De Vries Robbé bij de transactie en beursgang de belangen van haar eigen, niet bij de transactie betrokken aandeelhouders mede in het oog moest houden.

Belangen van deze aandeelhouders maken immers deel uit van de verschillende belangen die tezamen het vennootschappelijk belang vormen. Zij spelen zeker een rol bij de vraag of sprake is van wanbeleid(38). Het lag op de weg van de andere bij de transactie betrokken vennootschappen om te letten op de belangen van hun eigen aandeelhouders.

5.8.1. Middel 7 richt zich tegen ro. 3.16.

Sprekend over het niet in acht nemen door De Vries Robbé van elementaire beginselen van zorgvuldigheid, heeft de OK kennelijk het oog op het gebrek aan voorzichtigheid bij het voorbereiden van de transactie. Gegeven de situatie, waarin BTG een groot belang had bij de transactie, terwijl het belang van De Vries Robbé niet duidelijk was, had BTG voorzichtig te werk dienen te gaan bij de instructie en voorbereiding van het onderzoek. Nu zij niet voorzichtig genoeg is geweest, is het door haar verrichte onderzoek onvoldoende geweest.

Het is begrijpelijk dat de OK deze onzorgvuldigheid zwaarder aanrekent nu blijkt dat verschillende bij de transactie betrokken personen "BTG-gerelateerde" belangen hadden.

5.8.3. Onderdeel 15b stuit af op afwezigheid van feitelijke grondslag.

De OK heeft nl. noch geoordeeld dat zich hier en belangenconflict voordoet in de zin van art. 2:256 BW (subonderdeel a) noch miskend dat de wetgever alle niet in art. 2:256 BW genoemde belangenconflicten "onvermijdelijk, althans onafwendbaar" achtte (subonderdeel b).

5.8.4. Voor onderdeel 15c geldt hetzelfde.

De OK heeft niet geoordeeld dat de transacties niet hadden mogen plaatsvinden, doch dat deze zorgvuldiger hadden moeten worden voorbereid(39).

5.9.2. De vindplaatsen uit het verslag, die het middel noemt, bieden geen steun aan de stelling van het middel dat de onderzoeker slechts meningen zou hebben vergaard. De onderzoeker heeft feiten m.b.t de (vermeende) verkoop van de onroerende zaak genoteerd.

Niet is in te zien waarom de onderzoeker de onroerende zaak had moeten bezoeken om de in het verslag genoteerde feiten te kunnen vaststellen. Deze feiten hebben immers betrekking op de verkoop van de onroerende zaak en de condities waaronder deze plaatsvond.

5.10.1. Middel 9 keert zich tegen ro. 3.18.

Onderdeel 17a bouwt voort op voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

5.10.2. Onderdeel 17b bevat verscheidene klachten

De OK heeft aangegeven waardoor het wanbeleid in de eerste periode werd veroorzaakt (roo. 3.9-3.16) alsmede waarom de beleidsfouten in de tweede periode geen wanbeleid opleverden (ro. 3.17). Voor zover het subonderdeel betoogt dat de OK in had moeten gaan op de toerekenbaarheid, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvating. Toerekenbaarheid is van belang bij het vaststellen van bepaalde verplichtingen o.g.v. boek 6 BW. Die waren hier niet aan de orde. De OK stond voor de vraag of sprake was van wanbeleid, welk begrip wordt gebruikt in de betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt(40).

Overigens behoeft de OK, bij de vaststelling van wanbeleid, niet te bepalen welke functionaris voor dit wanbeleid verantwoordelijk is(41).

5.11.4. In de literatuur is wel de zorg uitgesproken dat een kostenveroordeling van de OK o.g.v. art. 2:354 BW een opstap is naar individuele aansprakelijkheidsstelling. Om die reden zouden faillissementscuratoren vaak om een kostenveroordeling vragen(45).

In de onderhavige zaak is de uitspraak over de individuele aansprakelijkheidsstelling voorafgegaan aan de uitspraak van de OK.

5.11.5. Aangezien de norm voor individuele aansprakelijkheid (ernstige verwijtbaarheid) strenger, althans anders is, dan die voor een kostenveroordeling o.g.v. art. 2:354 (verantwoordelijkheid voor onjuist beleid of onjuiste gang van zaken), is het vonnis van de rechtbank in Dordrecht niet van belang in de onderhavige procedure.

Bovendien komt aan dat vonnis geen bindende kracht toe o.g.v. art. 67 Rv (46). In de aansprakelijkheidsprocedure en in de enquêteprocedure is niet dezelfde rechtsbetrekking aan de orde(47).

5.11.6. Voor zover het middel, in onderdeel c, op p. 29, voortbouwend op het onjuiste uitgangspunt, meent dat de rechtbank in Dordrecht [belanghebbende G + O] niet schuldig heeft geacht aan wanbeleid, mist het feitelijke grondslag.

Ook voor zover het middel, in onderdeel b, op p. 28, uitgaat van de veronderstelling dat de OK heeft gemeend alleen maar een beperkt deel van het feitencomplex in aanmerking te hoeven nemen is het van feitelijke grondslag ontbloot.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. Zaken 87/88 en 89

2. Nr. 358/2001 OK.

3. Een gezamenlijke houdstermaatschappij van [verzoeker] en [belanghebbende F + N].

4. Prod. 6 bij het verweerschrift van [verzoeker].

5. De OK gebruikt deze uitdrukking, maar het ging alleen om een emissie.

6 . In ro. 2.1 overweegt de OK dat De Vries Robbé Groep vóór 23 maart 1998 de naam Mulder Boskoop N.V. droeg. Dit impliceert een statuten- en naamswijziging op 23 maart 1998. Ook de onderzoeker stelt in zijn verslag, p.1, dat de statuten- en naamswijziging op 23 maart plaatsvond. In ro. 2.10 overweegt de OK dat de statuten en de naam op 24 maart 1998 zijn gewijzigd. In dezelfde zin de conclusie in OK 87/88, § 1.2, p. 1, en de conclusie in OK 89, § 1.2, p. 1.

7. In ro. 2.10 noemt de OK BTG als nieuwe prioriteitsaandeelhouder. Uit het voorgaande lijkt evenwel te volgen dat [betrokkene 1], waarvan de aandelen in handen zijn gekomen van de (houdstermaatschappijen van) [verzoeker], [belanghebbende F + N] en [betrokkene 2], tevens aandeelhouders in BTG, nog steeds de prioriteitsaandeelhouder is.

8. Rekestnummer 256/2000 OK.

9. Gevestigd te Gorinchem en kantoorhoudende te Huis ter Heide.

10. Rekestnr. 256A/2000 OK.

11. Rekestnummer 358/2001 OK. Zie in dit verband ook HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368, m.nt. J.M.M. Maeijer (Vie d'Or).

12. JOR 2001, nr. 148, m.nt. F.J.P. van den Ingh.

13. Zie daarover hierna, § 4.1.3.

14. Enquêteverslag, p. 5.

15. Zie ook het verweerschrift in cassatie van de a.-g. bij het hof, onder 3.1-3.7, p. 2-5

16. Anders: de a.-g. bij het hof, § 4.14, p. 9-10, van zijn verweerschrift in deze zaak .

17. Prod. 3 van De Vries Robbé bij inl. verz.schr. (de notulen van de a.v.a. van 26 juni 1998, waarin is weergegeven het verslag van de directie van De Vries Robbé over het boekjaar 1997).

18. Vgl. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, m.nt. J.M.M. Maeijer (Text Lite).

19. Zie vorige noot.

20. Berk Registeraccountants; vgl. verslag, p. 7.

21. Mogelijk heeft de OK het oog gehad op de twee hoogst opmerkelijke posten van de balans per ultimo juni 1997 van Witte UK; zie het enquêteverslag, p. 18.

22. Uit het verslag, p. 11, maak ik op dat dit in ieder geval vóór oktober of november 1997 moet zijn geweest.

23. Nl. 358/2000 OK (i.p.v. 358/2001 OK) en 365/2002 OK (i.p.v. 365/2001 OK).

24. Zie over de eventuele gevolgen van zo'n overeenkomst ook van de noot van Van den Ingh in JOR 2001, nr. 148 (sub 3, p. 820).

25. Vgl. verweerschrift in cassatie, nr. 2.3, p. 2.

26. Vgl. verweerschrift, § 3.3, p. 3-4.

27. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer (OGEM-enquête) (ro. 6.1, p. 1858 lk). Een zaak waarin een belanghebbende de tegenovergestelde opvatting ingang wil doen vinden is momenteel bij het EHRM in behandeling,.

28. Vgl. verweerschrift, § 3.5, p. 4.

29. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 531, p. 810-811.

30. Ik verwijs naar p. 10, 17, 19-20 en 24 van het verslag.

31. Zie ook verweerschrift § 5.1, p. 5

32. Zie i.h.b. p. 16-17 van het verzoekschrift tot cassatie.

33. Vgl. verweerschrift, § 5.3, p. 5.

34. Vgl. verweerschrift § 5.4, p. 6, § 5.8, p. 7, § 5.9, p. 7...

35. Zie ook verweerschrift, § 5.12, p. 7-8.

36. Vgl. verweerschrift, nrs. 6.1-6.2, p. 8.

37. Onderdelen 14b en 14c, p. 21.

38. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 527, i.h.b., p. 800; Van der Grinten, Handboek,1992, nr. 367, i.h.b., p. 647 en P. van Schgilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, p. 10-12, p. 254-257 en p. 311-313. Zie ook verweerschrift, § 7.1, p. 8-9.

39. Vgl. verweerschrift, § 8.1-§ 8.4, p. 9-10.

40. Vgl. de beschikking OGEM, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer, ro. 7.2 en de conclusie voor deze beschikking, nr. 7.2-7.2.4 (NJ, p. 1871 rk-p. 1874 lk).

41. Vgl. Van Schilfgaarde, a.w, p. 311 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer, ro. 7.6 (m.b.t. persoonlijke verwijtbaarheid).

42. Het vonnis en alle processtukken zijn gevoegd bij de brief van de advocaat van (o.a.) BTG aan de OK van 3 mei 2001. Het is ook overgelegd als prod. 15 bij het verweerschrift van [verzoeker].

43. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, m.nt. J.M.M. Maeijer (Text Lite), roo. 4.1.2-4.1.3.

44. Ook wel aangeduid als individuele draagplicht van een functionaris jegens de rechtspersoon. Zie de noot van Maeijer onder HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 37.

45. Asser/Maeijer, a.w., nr. 336, i.h.b., p. 469-470, nr. 529, i.h.b., p. 808; Van Schilfgaarde, a.w., p. 310. Zie in dit verband ook Van der Grinten, a.w., nr. 366, i.h.b. p. 643.

46. Thans art. 236 Rv.

47. Asser/Maeijer, a.w., nr. 336, p. 469 (voorlaatste alinea).