Parket bij de Hoge Raad, 18-05-2006, ECLI:NL:PHR:2007:AX7228 AZ1397, 42.385 en 42.386

1.1.

Sinds 1 mei 1996 exploiteert de belanghebbende een vaste inrichting (v.i.) in België. Tot het aan het vermogen van die v.i. toerekenbare vermogen behoren vorderingen op groepsmaatschappijen in Brazilië en Italië (1996) en Brazilië en Mexico (1997).

1.2.

In 1996 ontving de belanghebbende rente op deze vorderingen ad ƒ f (Brazilië) en ƒ g (Italië). Op de Italiaanse rente is een bronheffing ingehouden ad ƒ gg (10%), waarvan ƒ h ziet op rente ontvangen na 1 mei 1996. Op de Braziliaanse rente is geen bronbelasting ingehouden. In 1997 ontving de belanghebbende ƒ x (Brazilië) en ƒ y (Mexico). Op de Mexicaanse rente is een bronheffing ingehouden ad ƒ a (15%). Op de Braziliaanse rente is ook in 1997 geen bronbelasting ingehouden.

1.3.

2.1.

Voor het Hof was in geschil - voor zover nog van belang in cassatie - of, gelet op BNB 2002/184, ook de na 1 mei 1996 ingehouden Italiaanse en de Mexicaanse bronbelasting en een tax sparing credit ter zake van de Braziliaanse rente in aanmerking komen voor verrekening met de Nederlandse vennootschapsbelasting van de belanghebbende.

2.2.

4.2.

Het Hof is van oordeel dat, hoewel de letterlijke tekst van artikel 23, lid 3, van het Verdrag met Brazilië respectievelijk van artikel 22, lid 3, van het Verdrag met Mexico afwijkt van de letterlijke tekst van het Verdrag met Japan, zoals aan de orde was in BNB 2002/184, ook deze twee laatstgenoemde artikelen de door de Hoge Raad in dat arrest gememoreerde strekking hebben en dat ook bij de toepassing van de Verdragen met Brazilië en Mexico rekening dient te worden gehouden met alle voor de berekening van de verrekening van belang zijnde regels, waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.

4.3.

Het Hof is derhalve van oordeel dat voor een verrekening van de Mexicaanse bronheffing en de Braziliaanse fictieve bronheffing in Nederland geen plaats is. Zowel het primaire, als het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van belanghebbende moeten worden verworpen."

2.3.

3.1.

Tegen de uitspraken heeft de belanghebbende regelmatig en tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd, waarna de partijen elkaar van re- en dupliek hebben gediend.

3.2.

De beroepschriften in cassatie zijn nagenoeg gelijkluidend. De belanghebbende stelt drie middelen voor, waarvan één subsidiair (middel 2), die ik als volgt samenvat:

( i) het Hof kent in r.o. 4.2 bij de vraag of BNB 2002/184 ook in casu geldt, ten onrechte geen betekenis toe aan het verschil in omschrijving van de zogenoemde tweede verrekeningslimiet tussen enerzijds het belastingverdrag met Japan en anderzijds de belastingverdragen met Brazilië, Italië en Mexico. Bij toepassing van de laatste drie verdragen moet uitsluitend rekening worden gehouden met voorkoming van dubbele belasting verleend op basis van die verdragen zelf; niet met voorkoming op basis van andere regelingen zoals het verdrag met de v.i.-Staat;

4. De rechtsvraag; het driehoeksgeval van HR BNB 2002/184

4.1.

De te berechten zaken zijn klassieke driehoeksgevallen (triangular cases). Een Nederlandse vennootschap met een v.i. in België geniet passieve inkomsten uit bronnen in derde landen die aan die Belgische v.i. moeten worden toegerekend. De hoofdvraag is of Nederland voldoet aan zijn belastingverdragsrechtelijke verplichtingen jegens de bronlanden (in casu Italië, Brazilië en Mexico) wanneer hij op grond van het verdrag met de v.i.-Staat (in casu België) belastingvrijstelling verleent voor de v.i.-winst waarin de uit de bronlanden afkomstige interest is begrepen. Daarbij rijst de vraag naar de volgorde van toepassing van belastingverdragen.

4.2.

4.3.

5.1.

5.2.

5.3.

De geciteerde bepaling(en) luiden conform het Nederlandse standaardbelastingverdrag 1987 en verwijzen aldus naar nationaal recht voor de berekening van de tweede limiet. In de litigieuze jaren was dat het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.(10) Art. 4, lid 1, van dat Besluit sluit van verrekening uit de buitenlandse bronbelasting drukkende op buitenlands inkomen dat reeds is begrepen in het buitenlands onzuiver inkomen en waarvoor een vrijstelling is verleend. Bronheffingen op dividenden die deel uitmaken van buitenlandse v.i.-winst worden derhalve niet verrekend. Hetzelfde vloeit overigens voort uit art. 1, lid 2, Bvdb 1989, bepalende dat het Besluit slechts geldt voor zover niet op andere wijze in voorkoming van dubbele belasting is voorzien. Ik meen met Boekhoudt(11) dat verwijzing naar nationale voorkomingsbepalingen tot gevolg heeft dat geen verrekening verleend wordt ter zake van passief inkomen begrepen in v.i.-winst als voor die v.i.-winst vrijstelling wordt verleend.

5.4.

Met de Staatssecretaris meen ik voorts dat de belanghebbende te veel betekenis hecht aan verschillen in formulering die voor de strekking van de bepalingen niet wezenlijk zijn. U verwijst in r.o. 3.5 van BNB 2002/184, zoals opgemerkt, naar de gehele verrekeningsbepaling en niet slechts naar de tweede verrekeningslimiet. Verrekening stuitte mijns inziens niet af op die tweede limiet, want in dat geval had onverrekenbaar gebleven bronbelasting gestald kunnen worden.(12) Ik meen dat de verrekening afstuitte op doel en strekking van verrekenings- (voorkomings-)bepalingen in het algemeen; op teleologische interpretatie dus.

5.5.

De derde volzin van de verrekeningsbepaling in het verdrag Nederland-Japan regelt drie kwesties: een grondslageis en twee verrekeningsplafonds. De grondslageis bewerkstelligt dat alleen toegang tot verrekening (of andere mechanismen van voorkoming van dubbele belasting) wordt verkregen ter zake van inkomensbestanddelen die in de Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelastingheffing worden betrokken. Indien zij niet in de Nederlandse grondslag van heffing worden betrokken, is er geen Nederlandse belasting, dus ook geen mede door Nederland veroorzaakte dubbele belasting, zodat voorkoming van dubbele belasting niet aan Nederland is.(13) Indien de desbetreffende inkomsten wel in de Nederlandse belastinggrondslag worden betrokken, bestaat in beginsel aanspraak op voorkoming van dubbele belasting. Met de evenredigheidsbreuk c.q. met de twee verrekeninglimieten wordt bepaald met welk bedrag Nederland zijn naar nationaal recht berekende belasting verminderd teneinde dubbele belasting te voorkomen.

5.6.

In HR BNB 2002/184 heeft u niet vastgesteld welk onverrekend bedrag aan Japanse bronbelasting gestald kon worden voor eventuele verrekening in latere jaren. U heeft evenmin de zaak verwezen voor vaststelling van dat bedrag door de feitenrechter. Dit betekent kennelijk dat er niets gestald kon worden, hetgeen erop zou duiden dat u de aan de Zwitserse v.i. toerekenbare royalty`s niet in de Nederlandse belastinggrondslag begrepen achtte. Is deze gevolgtrekking juist, dan kwam u in die zaak niet toe aan toepassing van enige verrekeningslimiet. De belanghebbende voldeed alsdan immers reeds niet aan de grondslageis en had dus - bij gebreke van door Nederland veroorzaakte dubbele belasting - geen toegang tot Nederlandse voorkoming van dubbele belasting. De grondslageis wordt aldus echter, kennelijk op grond van de strekking van de voorkomingsbepaling, niet naar zijn tekst geïnterpreteerd (is het inkomen technisch in de Nederlandse grondslag begrepen?) maar teleologisch (heft Nederland effectief over het desbetreffende inkomen?).(14) Slechts op 10% van de Japanse royalty`s was alleen het verdrag met Japan van toepassing en niet tevens het verdrag met Zwitserland,(15) welk laatste verdrag Nederlandse belastingheffing over de overige 90% tegenhield. Kennelijk daarom oordeelde u dat slechts 10% van de Japanse bronbelasting meetelde bij de bepaling van de eerste verrekeningslimiet. De overige 90% van die bronbelasting werd - althans voor de toepassing van het verdrag met Japan - gealloceerd aan de v.i.-Staat. Daarin past ook uw verwijzing in HR BNB 2002/184 naar het arrest Saint-Gobain van het HvJ EG, waarin dat Hof een v.i. op grond van de EG-vestigingsvrijheid dezelfde aanspraak op belastingvoordelen ex een verdrag van de v.i.-Staat met een andere Staat gunde als een inwoner van die v.i.-Staat.

5.7.

Ik concludeer dat als de hoofdhuisstaat ex een verdrag met de v.i.-Staat afziet van heffing over royalty's uit de bronstaat, de v.i.-Staat probleemeigenaar is geworden ter zake van de verrekening van de bronheffing die de bronstaat effectueerde. Die bronbelasting moet aldaar worden verrekend en, bij gebreke van verrekeningsbasis, aldaar worden gestald voor eventuele verrekening in latere jaren.

5.8.

Aldus is in onze zaken geschied. België heeft de belanghebbende verrekening c.q. tax sparing credits verleend voor de (fictieve) bronheffingen op de aan België toegewezen interesten. Dat de belanghebbende in België mogelijk niet beschikte over voldoende verrekeningsgrondslag (ook België geeft slechts een ordinary credit), is een gevolg van haar keuze voor het laagbelastingregime voor coördinatiecentra in België. Daar komt bij dat het ontbreken van Belgische verrekeningsbasis - met als gevolg slechts gedeeltelijke verrekening van de derdelandenbronheffingen - geen dubbele belastingheffing veroorzaakt. Nederland heft immers niet wegens toewijzing aan België en België heft evenmin: internrechtelijk nauwelijks (CC-regime) en na verrekening in het geheel niet. Per saldo resteert dus slechts één heffing: die van de bronstaat. Daarin wijkt onze zaak af van die van HR BNB 2002/184, waarin wél een zekere dubbele belasting resteerde omdat de v.i.-Staat Zwitserland niets verrekende.

5.9.

Ik meen dat de bovenstaande interpretatie van HR BNB 2002/184, inhoudende dat verrekening in casu niet mogelijk is op grond van doel en strekking van de (gehele) verrekeningsbepaling (inclusief grondslageis en eerste limiet), gesteund wordt door uw eerdere rechtspraak, met name HR 26 november 1986, nr. 23 577, na conclusie Van Soest, BNB 1987/73, met noot Van Brunschot, betreffende de verrekeningsbepaling in het verdrag met België 1970,(16) en HR 27 augustus 1997, nr. 32 439, BNB 1998/17, met noot Daniels, betreffende de verrekeningsbepaling in het verdrag met Australië.(17) Beide arresten gingen over (niet-)verrekening van bronbelasting op meegekocht dividend dat bij betaalbaarstelling in mindering werd gebracht op de balanswaarde van de aandelen. In beide arresten oordeelde u dat de strekking van de verrekeningsbepalingen aan verrekening in de weg stond. Verrekening ketste dus niet slechts af op de tweede limiet, in welk geval stalling van de niet-verrekende bronbelasting mogelijk zou zijn geweest, en evenmin op de tekst van het grondslagvoorbehoud (het meegekochte dividend was op zichzelf immers wel in de Nederlandse grondslag begrepen, zij het dat daar een even grote afboeking tegenover stond), maar op de strekking van de gehele verrekeningsbepaling. Het onderscheid tussen de tweede limiet en de grondslageis dat Bender wil maken,(18) wordt door u mijns inziens niet gemaakt.(19) Uw criterium is slechts of Nederland effectief kan heffen over het passieve inkomen. Kan dat niet, dan hoeft Nederland ook niets te verrekenen.

5.10.

a. a) het bedrag dat gelijk is aan de in België geheven belasting;

b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het bepaalde onder 1° berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de onder 1° bedoelde grondslag vormt."

a. a) het bedrag dat gelijk is aan de in Frankrijk hetzij volgens de artikelen 16 en 17, hetzij binnen de begrenzing van de in de artikelen 10, tweede lid, en 11, tweede lid, voorziene tarieven geheven belasting;

b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt."

( a) het bedrag dat gelijk is aan de in Australië geheven belasting;

( b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het tweede lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de in het tweede lid van dit artikel bedoelde grondslag vormt."

In de geciteerde arresten HR BNB 1987/73, HR BNB 1994/126 en HR BNB 1998/17, verwees u, zoals Bender(22) opmerkt, slechts naar de tweede limiet ("laatste volzin") in de verrekeningsbepaling van het desbetreffende belastingverdrag, en niet naar die verrekeningsbepaling als geheel. In HR BNB 1992/170 verwees u wel naar de gehele vrijstellingsbepaling, maar in die zaak was de grondslageis daar niet in opgenomen. Hierdoor ontstond onduidelijkheid over de precieze gronden van uw oordelen in die zaken, welke onduidelijkheid u kennelijk, mogelijk mede naar aanleiding van Bender's commentaar in WFR 1999/1107(23), in HR BNB 2002/184 heeft willen wegnemen door naar de strekking van de verrekeningsbepaling als geheel in plaats van naar een bepaalde volzin te verwijzen. Ik meen dat de verrekeningsbepalingen in de verdragen met Brazilië, Italië en Mexico dezelfde strekking hebben.

5.11.

6.1.

6.2.

Naar mijn mening wijzen uw overwegingen in HR BNB 2002/184 erop dat het er voor uw oordeel niet toe deed of het verdrag met v.i.-Staat Zwitserland voorzag in objectvrijstelling met tariefvoorbehoud (zoals het Hof had geoordeeld), belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud (zoals de A-G Van Kalmthout betoogde(24)) of belastingverrekening (zoals onder meer Burgers betoogde(25)).(26) U achtte immers kennelijk van doorslaggevend belang dat Nederland "feitelijk" geen belasting hief over de aan de Zwitserse v.i. toerekenbare inkomsten uit Japan, onverschillig hoe het verdragsmechanisme precies werkte dat die niet-heffing bewerkstelligde. U onderschreef niet zichtbaar 's Hofs oordeel dat het ging om objectvrijstelling met tariefvoorbehoud. Uw overwegingen zijn ook ruimer en algemener gesteld dan de A-G Van Kalmthout voorstond.(27) De omstandigheid dat u aangaf welke verdragsbepalingen Nederlandse heffing tegenhielden (Slotprotocol Ad Artikelen 2 tot 8), zegt op zichzelf niets over de vraag welk voorkomingsmechanisme die bepalingen volgens u inhouden.

6.3.

Ik concludeer dat niet ter zake doet welk specifiek voorkomingsmechanisme (objectvrijstelling, belastingvrijstelling of belastingverrekening) ertoe leidt dat Nederland feitelijk niet heft over de aan de v.i. toerekenbare winst. Voldoende voor het weigeren van verrekening op basis van het verdrag met de bronstaat is dat Nederland als gevolg van de werking van het verdrag met de v.i.-Staat feitelijk niet heft over de aan de v.i. toerekenbare passieve inkomsten uit de bronstaat. Door feitelijk niet te heffen over de 90% van de Japanse royalty`s die aan de Zwitserse v.i. moesten worden toegerekend, voldeed Nederland kennelijk volgens u aan zijn verplichtingen ex zijn belastingverdragen met zowel Zwitserland als Japan.

6.4.

Ik meen daarom dat ook het tweede middel faalt.

6.5.

Ten overvloede en subsidiair merk ik nog het volgende op: ook indien het specifieke voorkomingsmechanisme wél van belang zou zijn, faalt het tweede middel mijns inziens, nu het verdrag met België(28) mijns inziens voor wat betreft grondslagbepaling geen ander voorkomingsmechanisme voor v.i.-winsten inhoudt dan het verdrag met Zwitserland.

6.6.

6.7.

a. het bedrag van de belastingen door Zwitserland geheven over de bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag op zijn grondgebied belastbaar zijn(29): of

b. het deel van de door Nederland berekende belasting, dat in overeenstemming is met de verhouding tussen de bestanddelen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag belastbaar zijn in Zwitserland, en het gehele inkomen of het gehele vermogen."

Ik meen dat deze bepaling impliceert dat Nederland ook onder het verdrag met Zwitserland bevoegd is v.i.-winsten in zijn grondslag te betrekken.

7. De volgorde van verdragstoepassing

7.1.

In HR BNB 2002/184 paste u eerst de vrijstelling voor v.i.-winst toe ex het verdrag met v.i.-Staat Zwitserland, waarna Nederland - als gevolg van die vrijstelling - feitelijk geen belasting bleek te heffen over 90% van de Japanse royalty's, zodat u vervolgens kon oordelen dat er niets te verrekenen viel op basis van het verdrag met bronland Japan. Ook het Hof heeft in onze zaak eerst de vrijstelling ex het verdrag met v.i.-Staat België toegepast en vervolgens (geen) verrekening (meer) verleend ex de verdragen met de bronstaten.

7.2.

Ik meen dat niet van belang is welke voorkomingsmethode eerst wordt toegepast. Het resultaat is hetzelfde. Indien wij eerst de bronbelasting verrekenen en vervolgens vrijstelling van de v.i.-winst verlenen, dan brengt de strekking van de voorkomingsbepalingen nog steeds mee dat niet meer voorkoming wordt verleend dan Nederland zelf over de inkomsten zou heffen. De volgorde van voorkoming wijzigt die strekking immers niet. De strekking van de vrijstellingsbepaling in het verdrag met de v.i.-Staat is in dit opzicht dezelfde als die van de verrekeningsbepaling in het verdrag met de bronstaat: niet meer voorkoming geven dan Nederland zelf zou heffen. Als eerst verrekening van de bronbelasting wordt toegepast, komt de daaruit voortvloeiende belastingreductie (maximaal het bedrag dat Nederland zonder enige verdragstoepassing zou heffen over de royalty's) in mindering op de belastingreductie die verkregen zou kunnen worden op grond van het belastingverdrag met de v.i.-Staat. Dogmatisch bezien bestaat er ook weinig verschil tussen belastingvrijstelling en belastingverrekening. Als men de eerste verrekeningslimiet (maximaal de bronbelasting) niet stelt, leidt belastingvrijstelling bij zowel positief als negatief(30) buitenlands inkomen tot hetzelfde resultaat als belastingverrekening.(31) In beide gevallen geeft Nederland vermindering ter waarde van de aan de buitenlandse inkomsten toe te rekenen Nederlandse belasting. De methode van belastingvrijstelling heeft een ingebouwde tweede limiet: vermindering ter waarde van de toerekenbare Nederlandse belasting is per definitie gelijk aan de tweede verrekeningslimiet. Belastingverrekening verschilt dogmatisch niet van belastingvrijstelling, zij het dat - ter voorkoming van misbruik - een extra limiet wordt gesteld, namelijk de ingehouden bronheffing (de "eerste limiet"). Dat misbruik wordt vooral verwacht bij mobiel passief inkomen, reden waarom de verrekeningsmethode wordt toegepast op passief inkomen zoals dividenden, interesten en royalty's (en tegenwoordig ook steeds meer op mobiel actief inkomen, zoals dat van sporters en artiesten en van bestuurders van vennootschappen).

7.3.

Ook bij belastingvrijstelling ex het verdrag met de v.i.-Staat moet dus, conform HR BNB 2002/184, rekening worden gehouden met de effecten van alle andere op de desbetreffende inkomsten van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing, zoals die ter zake van verrekening ex het verdrag met de bronstaat. In geen geval kan, gezien de door u geformuleerde strekking van de voorkomingsbepalingen, de uiteindelijke belastingvermindering groter zijn dan het bedrag dat Nederland over de passieve inkomsten zou heffen zonder toepassing van enig verdrag.

7.4.

Wij gaan rekenen. Een in Nederland gevestigde vennootschap geniet een winst van 1.000, waaronder winst toerekenbaar aan een buitenlandse v.i. ad 500, terwijl 100 van die v.i.-winst bestaat uit dividenden uit derde landen waarop 15 bronheffing is ingehouden door die derde landen. Als het Nederlandse winstbelastingtarief 25% bedraagt, is het uitgangspunt voor vermindering ter voorkoming van dubbele belasting een belastingbedrag vóór voorkoming ad 250. De door het Hof in casu toegepaste en mijns inziens correcte volgorde van verdragstoepassing leidt tot een belastingvermindering van (500/1000 * 250 =) 125, implicerende dat Nederland feitelijk niet heft over enig onderdeel van de v.i.-winst. Verdere reductie wegens aanspraak op verrekening van derdelandbronheffing wordt niet verleend wegens ontbreken van Nederlandse belastingheffing over de desbetreffende derdelandinkomsten. Wordt éérst verrekening ex de verdragen met de derde landen toegepast, dan wordt eerst 15 afgetrokken van de berekende Nederlandse belasting ad 250, resulterende in 235. Vervolgens wordt de vrijstellingsreductie berekend, die opnieuw op 125 uitkomt, maar thans moet van die 125 vrijstellingsreductie 15 afgetrokken worden op grond van de strekking van de vrijstellingsbepaling (of van de verrekeningsbepaling, of van beide: dat maakt niet uit, want de strekking is op dit punt steeds dezelfde, óók die van de evenredigheidsbreuk in de vrijstellingsmethode, nl. niet méér reductie verlenen dan de aan het buitenlandse inkomen toerekenbare Nederlandse belasting ad 125). De vrijstellingsreductie bedraagt dus, indien éérst verrekend wordt, niet 125, maar 110. In beide gevallen kan geen bronbelasting of inkomen worden gestald.

7.5.

Ik meen overigens met mijn voormalige ambtgenoot Van Kalmthout dat belastingvrijstelling, als verdergaande tegemoetkoming (één limiet minder immers), in volgorde voorgaat op belastingverrekening, mede gelet op de volgorde waarin vrijstelling en verrekening in belastingverdragen worden genoemd en het gebruik van het woord "voorts" in de verrekeningsbepaling. Mocht de volgorde van toepassing wél uitmaken, dan zou mijns inziens vrijstelling moeten voorgaan op verrekening. Een uitleg van OESO-conforme belastingverdragen die ertoe leidt dat de vestigingsstaat een grotere belastingreductie zou moeten geven dan het bedrag dat hij zelf over de desbetreffende inkomsten heft, dus belasting over andere grondslag zou moeten restitueren, is hoe dan ook in strijd met doel en strekking van dergelijke verdragen (juister gezegd: schiet dat doel verre voorbij).(32)

7.6.