Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2132, 13/05038

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 27 augustus 2013 de verdachte wegens het primair bewezenverklaarde “belaging” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, met een proeftijd van drie jaar met de bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven. Ten aanzien van de bijzondere voorwaarden is de dadelijke uitvoerbaarheid bevolen.

2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat art. 6 EVRM is geschonden nu de verdachte niet werd bijgestaan door een advocaat en het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de verdachte daadwerkelijk ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, althans het Hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Voorts klaagt het middel dat het Hof onvoldoende aandacht heeft gehad voor de positie van de verdachte en hem onvoldoende heeft voorgelicht over de consequenties van zijn proceshouding.

4. In hoger beroep hebben twee zittingen plaatsgevonden. Tijdens de eerste zitting op 13 december 2012 is de verdachte verschenen. Verdachte heeft een aanhoudingsverzoek gedaan om van zijn recht op rechtsbijstand gebruik te maken; verdachte is reeds eerder door verschillende raadslieden bijgestaan maar die bijstand is telkens vroegtijdig beëindigd. Het Hof heeft het aanhoudingsverzoek toegewezen teneinde de verdachte – met tussenkomst van de deken van de Orde van Advocaten te Rotterdam – in staat te stellen zijn recht op bijstand door een advocaat te effectueren. Op de tweede zitting op 13 augustus 2013 is de verdachte wederom zonder raadsman verschenen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter merkt op dat uit het dossier naar voren komt dat verdachte in deze is bijgestaan door verschillende advocaten die zich genoodzaakt hebben gezien zich terug te trekken. Het hof in een andere samenstelling heeft de behandeling op 13 december 2013 aangehouden teneinde via de deken van de plaatselijke orde van advocaten een raadsman aan de verdachte aan te wijzen, echter, uit correspondentie van de deken blijkt onder meer dat de verdachte desgevraagd geen raadsman wenste.

Desgevraagd geeft de verdachte aan dat dit klopt, dat hij geen contact met deze deken wenste en thans zelf zijn verdediging wil voeren.

De voorzitter houdt de verdachte voor dat het hof, nu de verdachte in deze in voorlopige hechtenis heeft gezeten, in beginsel deze zaak niet kan behandelen indien de verdachte geen bijstand heeft van een raadsman. Daartoe is de behandeling van deze zaak in het belang van de verdachte dan ook aangehouden teneinde als laatste mogelijkheid de deken een advocaat te doen aanwijzen. De voorzitter vraagt de verdachte of hij beseft welk recht hij prijsgeeft en of het werkelijk zijn bedoeling is af te zien van rechtsbijstand door een raadsman, of hij echt zijn eigen verdediging wenst te voeren en of de zaak vandaag ook echt kan worden behandeld

of toch nog een keer moet worden aangehouden. In dat geval krijgt de verdachte een laatste kans om zich van rechtsbijstand te laten voorzien. Het zal dan wel de laatste keer zijn dat de zaak wordt aangehouden.

De verdachte geeft aan dat hij de zaak vandaag zonder advocaat wil doen en dat hij zich voor vandaag, met name schriftelijk heeft voorbereid op zijn verdediging.

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld zijn visie ter zake te geven. Deze geeft aan dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad zich van rechtsbijstand te voorzien.

Na beraad in raadkamer deelt het hof mede dat de behandeling zal worden voortgezet en de verdachte - zoals door hem ook uitdrukkelijk is aangegeven - zijn eigen verdediging mag voeren.

(…)

De verdachte voert daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter het woord ter verdediging. Hij overlegt hierbij “een verzoek tot mededeling” ter hechting aan het proces-verbaal. Hij voert het woord ter verdediging overeenkomstig het overgelegde stuk.

De verdachte voert vervolgens wederom het woord ter verdediging.

(…)

De verdachte legt vervolgens een nieuw stuk, zijnde een pleitnota, over ter hechting aan het proces-verbaal. Hij geeft aan dat hij nu zijn pleidooi gaat houden. De voorzitter deelt mede dat zij begrepen heeft dat zojuist al twee maal een pleidooi heeft gehouden.

De verdachte stemt er desgevraagd mee in dat hij de tekst van de pleitnota niet zelf zal voorlezen maar dat de behandeling zal worden onderbroken zodat het hof en de advocaat-generaal deze pleitnota, met verzoeken, kunnen lezen en zo ook de advocaat-generaal in de gelegenheid te kunnen stellen een standpunt te bepalen.

Ook de advocaat-generaal kan hiermee instemmen.

Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mee dat de leden van het hof de pleitnota hebben gelezen. De advocaat-generaal geeft aan dat hij de pleitnota eveneens heeft gelezen. De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven. De voorzitter geeft vervolgens het woord aan de advocaat-generaal teneinde te reageren op de door de verdachte gedane verzoeken.

De verdachte acht het horen van de door de verdachte in zijn pleitnota genoemde getuigen niet noodzakelijk en verzoekt het hof alle door de verdachte gedane verzoeken af te wijzen. In de strafzaak is geen beslag zodat er ook geen stukken aan de verdachte kunnen worden teruggegeven.

De verdachte persisteert bij het door hem verzochte. (…)

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen de verdachte ter verdediging naar voren heeft gebracht.

Nu de advocaat-generaal daar geen behoefte aan heeft wordt verdachte vervolgens het recht gelaten het laatst te spreken.

(…)”

5. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken. Daarin heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"3.3.1 Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv).

3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat een (toegevoegde) raadsman daadwerkelijk optreedt in het geval de verdachte ervoor kiest zichzelf te verdedigen en dus afstand doet van het recht op rechtsbijstand. De wet kent dus niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte. In dat verband verdient nog opmerking dat ingevolge Regel 9 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 het advocaten niet is toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van hun cliënt.

3.3.3. Voor enkele gevallen heeft de wetgever dat stelsel doorbroken. (...)

De raadsman is dan bevoegd en gehouden op te treden, ook al geeft de verdachte te kennen dat hij geen rechtsbijstand wenst of zich niet kan verenigen met de wijze waarop de raadsman aan die bijstand invulling geeft.

3.4. Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien."

6. In de onderhavige zaak is kennelijk volgens het Hof sprake van een door de Hoge Raad in overweging 3.4 bedoeld geval: de wetgever heeft voorzien in toevoeging nu voorlopige hechtenis is bevolen en verdachte heeft ervoor gekozen zichzelf te verdedigen en af te zien van rechtsbijstand. Het was dus aan de rechter om te waken voor de eerlijkheid van proces door eerst na te gaan of er wel sprake is van ondubbelzinnige, bewuste en vrijwillige afstand van het recht en vervolgens met name door informatieverstrekking aandacht te besteden aan de positie van de verdachte. Kort gezegd gaat het dus om het doen van onderzoek en het verstrekken van informatie.¹

7. In het kader van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het in cassatie bestreden arrest heeft geleid is blijkens de hierboven onder 4 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van zitting zowel onderzoek gedaan als informatie verstrekt. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten nader onderzoek te doen faalt de klacht.

8. Het middel klaagt voorts dat het onderzoek van het Hof en de informatieverstrekking niet toereikend was. Welke inspanningen tot onderzoek en informatie van de rechter worden gevergd is afhankelijk van een aantal factoren. Het gewicht van die factoren bepaalt in onderling verband en samenhang of de rechter zich voldoende heeft ingespannen om een eerlijk proces te garanderen. Tot de in aanmerking te nemen factoren kunnen in ieder geval behoren: de ernst van het delict, zoals deze onder meer naar voren komt uit de wettelijke strafbedreiging, de proceshouding van verdachte, de eis van het Openbaar Ministerie en de in eerste aanleg opgelegde sanctie. Daarnaast noemt de Hoge Raad, al dan niet in onderling verband hiermee, de juridische merites van de zaak en wat er voor verdachte op het spel staat.²

9. In de onderhavige zaak volgt uit het proces-verbaal, zoals hiervoor onder 4 opgenomen, het navolgende over het door het Hof verrichte onderzoek en de informatieverstrekking.(1) De verdachte is in deze zaak bijgestaan door verschillende advocaten die zich genoodzaakt hebben gezien zich terug te trekken.(2) Het Hof heeft getracht om via de deken van de plaatselijke orde van advocaten een raadsman aan de verdachte aan te wijzen, hetgeen niet is gelukt omdat de verdachte bij de deken heeft aangegeven dat hij geen raadsman wenste. Ter terechtzitting heeft de verdachte dit bevestigd en eraan toegevoegd dat hij geen contact met de deken wenste en zelf zijn verdediging wil voeren. (3) Op de vraag of de verdachte beseft welk recht hij prijs geeft en of het werkelijk zijn bedoeling is af te zien van rechtsbijstand door een raadsman en zijn eigen verdediging wenst te voeren of dat de zaak toch nog een keer moet worden aangehouden om verdachte voor de laatste keer van rechtsbijstand te laten voorzien heeft de verdachte geantwoord dat hij de zaak vandaag zonder advocaat wil afdoen en dat hij zich voor vandaag, met name schriftelijk, heeft voorbereid op zijn verdediging. Factoren die verder voor de beoordeling nog van belang zijn: (1) verdachte wordt verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan belaging hetgeen een feit betreft waarop gevangenisstraf van meer jaren staat; (2) in eerste aanleg is verdachte terzake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van zeven maanden met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarden, (3) verdachte heeft bekend de in de tenlastelegging omschreven handelingen te hebben verricht; (4) in hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld en dat aan hem een voorwaardelijke gevangenisstraf van zeven maanden met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarden wordt opgelegd.

10. Anders dan de steller van het middel bepleit blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Tijdens de behandeling van de zaak heeft het Hof bijzondere aandacht geschonken aan de positie van de verdachte door hem informatie te verstrekken die hij nodig had voor zijn verdediging. De voorzitter van het Hof heeft aan verdachte de consequenties van de door hem ingehouden proceshouding voorgehouden en heeft hem expliciet gevraagd of de zaak nog een keer moest worden aangehouden om hem van rechtsbijstand te laten voorzien. Die vraag heeft de verdachte ontkennend beantwoord.³ Ook heeft het Hof de verdachte – tot drie maal toe – in de gelegenheid gesteld om zijn pleidooi te houden. Gelet hierop zijn het onderzoek en de informatieverstrekking beide wel toereikend geweest. Mede in aanmerking genomen dat verdachte reeds was bijgestaan door verschillende advocaten die zich hebben teruggetrokken, de niet al te complexe zaak en het feit dat zowel de strafeis als de strafoplegging door Rechtbank en Hof er niet toe leiden dat verdachte daadwerkelijke vrijheidsstraf diende te ondergaan, geeft het oordeel van het Hof dat geen aanleiding bestond voor nader onderzoek of de verdachte – met het oog op waarborging van zijn recht op een eerlijke proces – bijstand van een raadsman behoefde, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, kan dat oordeel niet verder op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek om een elftal personen als getuige te horen.

13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2013 heeft de verdachte in de door hem overgelegde pleitnota het verzoek tot het horen van een elftal personen gedaan.

14. Het Hof heeft op deze verzoeken in het bestreden arrest als volgt gerespondeerd:

"Verzoeken van de verdachte

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om de navolgende personen als getuige te horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [getuige 9].

Het hof acht het horen van de door de verdachte genoemde getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], Aboutaleb, [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] niet noodzakelijk, nu hetgeen waarover zij volgens de verdachte kunnen verklaren geen betrekking heeft op de aan de verdachte ten laste gelegde feiten. Waar de verhoren (mede) zouden zien op het door getuigen achterhouden van stukken/producties, is het horen niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, omdat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen dat het hof wel de beschikking heeft over de door de verdachte bedoelde stukken/producties. Het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en van [getuige 9] acht het hof evenmin noodzakelijk gelet op het feit dat de verdachte ter zake van de hem tenlastegelegde handelingen niet alleen ter terechtzitting in eerste aanleg, maar ook het hoger beroep een bekentenis heeft afgelegd en uit de onderbouwing van het verzoek niet volgt dat deze getuigen een ander licht zouden kunnen werpen op hetgeen hij bekend heeft. "

15. Het verzoek om voornoemde personen als getuige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in combinatie met art. 315 Sv en art. 415 Sv, waarop het noodzaakscriterium van toepassing is. Het Hof heeft aldus, zoals ook de steller van het middel erkent, het juiste criterium toegepast. Dat het Hof het verzoek onvoldoende onderbouwd acht, komt mij niet onbegrijpelijk voor gelet op hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd. Dat het Hof – zoals de steller van het middel aanvoert – hierbij noch expliciet aandacht heeft besteed aan het standpunt van verdachte dat zijn handelen niet als wederrechtelijk kon worden beschouwd noch aan het feit dat verdachte niet werd bijgestaan door een raadsman, maakt dit niet anders. Hierbij verdient opmerking dat het Hof niet alleen heeft overwogen dat het horen van de verzochte verbalisanten en officier van justitie/aangever niet noodzakelijk is nu verdachte een bekentenis heeft afgelegd maar ook dat uit de onderbouwing van het verzoek niet volgt dat deze getuigen een ander licht zouden kunnen werpen op hetgeen de verdachte heeft bekend. Ten aanzien van de overige getuigen heeft het Hof overwogen dat hetgeen waarover zij kunnen verklaren geen betrekking heeft op de tenlastegelegde feiten en het Hof wel beschikt over de door de verdachte bedoelde stukken/producties waarover deze personen zouden kunnen verklaren. Het Hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat het zich voldoende ingelicht acht om de door de wet voorgeschreven beslissingen te nemen ook zonder dat deze getuigen zijn gehoord.

16. Het middel faalt.

17. Het derde middel klaagt over het uitblijven van een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv, inhoudende dat het handelen van de verdachte slechts een vorm van protest was tegen het in zijn ogen onrechtmatig handelen van de officier van justitie [getuige 9] en de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en er voor hem geen andere weg open stond zodat de belaging niet als wederrechtelijk moet worden beschouwd.

18. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2013 is aldaar door de verdachte, die geen bijstand van een raadsman had, het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een stuk getiteld “een verzoek tot mededeling” en “pleitnota” die door hem aan het Hof zijn overgelegd. In dit ongeveer 20 pagina's tellende stuk is – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – opgenomen: