Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:375, 17/00303
Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:375, 17/00303
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 april 2018
- Datum publicatie
- 26 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:375
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:152
- Zaaknummer
- 17/00303
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage heeft ECLI:NL:PHR:2018:393, bij de conclusies van 3 april 2018 inzake 17/00303, 17/02030, 17/02035, 17/02038.
Belanghebbende heeft in 2011 op eigen naam en voor eigen rekening tien aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. De Inspecteur heeft ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China antidumpingrechten geheven.
In deze zaak, alsmede in de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 die gelijktijdig met de onderhavige conclusie zullen worden gepubliceerd, staat onder meer de vraag centraal (eerste cassatiemiddel) of Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap.
Voorts is in geschil of Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 terugwerkende kracht heeft, zodat de door belanghebbende betaalde antidumpingrechten aan haar moeten worden terugbetaald (tweede en vijfde cassatiemiddel), of de term ‘blijken’ in artikel 78 van het CDW Communautair Douanewetboek (CDW), moet worden uitgelegd als ‘aannemelijk maken’ (derde cassatiemiddel) en of het Hof zijn oordeel mocht baseren op gegevens die geen deel uitmaken van het procesdossier (vierde cassatiemiddel).
Het eerste, tweede en vijfde cassatiemiddel behandelt de A-G in de bij de onderhavige zaak, en de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage. In deze bijlage komen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan de orde:
• de totstandkoming van Verordening nr. 91/2009 (hoofdstuk 2);
• de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB (hoofdstuk 3);
• de bevoegdheid van de nationale rechter (hoofdstuk 4);
• de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening (hoofdstuk 5);
• de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (hoofdstuk 6 en 7);
• de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (hoofdstuk 8);
• de terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (hoofdstuk 9); en
• de terugbetaling van antidumpingrechten (hoofdstuk 10).
Het derde en vierde cassatiemiddel komen in de onderhavige conclusie aan bod.
De A-G komt tot de slotsom dat het tweede tot en met het vijfde cassatiemiddel falen. Met betrekking tot het eerste cassatiemiddel geeft de A-G de Hoge Raad in overweging het HvJ een prejudiciële vraag te stellen.
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 3 april 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/00303 Nr. Gerechtshof: 15/00724 |
[X] B.V. |
|
Nr. Rechtbank: HAA 15/632 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Douanerecht 2011 |
staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Belanghebbende heeft in 2011 op eigen naam en voor eigen rekening tien aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. De Inspecteur1 heeft ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (Verordening nr. 91/2009)2 antidumpingrechten geheven.
In deze zaak, alsmede in de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 die gelijktijdig met de onderhavige conclusie zullen worden gepubliceerd, staat onder meer de vraag centraal (eerste cassatiemiddel) of Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (oud))3 en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (nieuw))4.
Voorts is in geschil of Uitvoeringsverordening nr. 2016/2785 terugwerkende kracht heeft, zodat de door belanghebbende betaalde antidumpingrechten aan haar moeten worden terugbetaald (tweede en vijfde cassatiemiddel), of de term ‘blijken’ in artikel 78 van het CDW Communautair Douanewetboek (CDW)6, moet worden uitgelegd als ‘aannemelijk maken’ (derde cassatiemiddel) en of het Hof zijn oordeel mocht baseren op gegevens die geen deel uitmaken van het procesdossier (vierde cassatiemiddel).
Het eerste, tweede en vijfde cassatiemiddel behandel ik in de bij de onderhavige zaak, en de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage.7Het derde en vierde cassatiemiddel komen in de onderhavige conclusie aan bod.
Ik kom tot de slotsom dat het tweede tot en met het vijfde cassatiemiddel falen. Met betrekking tot het eerste cassatiemiddel geef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ een prejudiciële vraag te stellen.
2 De feiten8 en het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft in 2011 op eigen naam en voor eigen rekening 10 aangiften gedaan voor de douaneregeling brengen in het vrije verkeer voor metalen (ijzeren/stalen) bevestigingsmiddelen. Belanghebbende heeft als oorsprong van de goederen Thailand opgegeven.9 De bevestigingsmiddelen zijn afkomstig van [A] Ltd ([A]) en [B] Ltd ([B]).
Het Europees bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft onderzoek gedaan naar de activiteiten van [A] en [B] en naar aanleiding daarvan een tweetal missierapporten opgemaakt (missierapport THOR(2013)11786 van 14 mei 2013 en missierapport THOR(2014)8967 van 1 april 2014, hierna: ‘de OLAF-rapporten’). In deze rapporten concludeert OLAF dat de bevestigingsmiddelen, die door [A] en [B] naar de Unie zijn vervoerd, van Chinese oorsprong zijn.10
Onder verwijzing naar de missierapporten van OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ingevoerde goederen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn, zodat op grond van Verordening nr. 91/2009 een antidumpingrecht van 85% verschuldigd is.
Bij brieven van 14 en 21 mei 2014 heeft de Inspecteur belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn voornemen voornoemd antidumpingrecht na te vorderen. Bij brief van 28 mei 2014 heeft belanghebbende haar zienswijze betreffende dit voornemen kenbaar gemaakt aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft een utb met dagtekening 4 juni 2014 vastgesteld.
De rechtbank Noord-Holland
Voor rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) is in geschil of de utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid heeft aangetoond dat de oorsprong van de bevestigingsmiddelen China is en dat de utb derhalve moet worden vernietigd.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de utb terecht is opgelegd. OLAF heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat de zendingen bevestigingsmiddelen vanuit China in Thailand zijn ingevoerd en via bonded warehouses in Thailand zijn doorgevoerd naar de Unie. De bevestigingsmiddelen hebben geen be- of verwerking ondergaan in Thailand zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 24 van het CDW, aldus de Inspecteur.
De Rechtbank oordeelt dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast en concludeert dat de onderhavige zendingen bevestigingsmiddelen de oorsprong China hebben.
De Rechtbank verklaart het beroep bij uitspraak van 27 juli 2015, nr. HAA 15/632, ECLI:NL:RBNHO:2015:7853, FutD 2015/2448 ongegrond.
Het gerechtshof Amsterdam
In hoger beroep is in geschil of de utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende heeft in hoger beroep een vijftal stellingen ingenomen (i tot en met v).
(i) Belanghebbende stelt dat Verordening nr. 91/2009, welke verordening de grondslag vormt voor de bestreden utb, ongeldig is, omdat bij de totstandkoming van deze verordening diverse procedurele voorschriften van de Basisverordening niet zijn nageleefd.
Gerechtshof Amsterdam (het Hof) overweegt onder meer dat een marktdeelnemer niet kan aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het door de Wereldhandelsorganisatie (WTO) opgerichte orgaan voor geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body; hierna: het DSB). Dit is slechts anders indien de Unie naar aanleiding van de desbetreffende uitspraken en aanbevelingen van het DSB een bijzondere verplichting heeft willen aangaan. Van dat laatste is volgens het Hof in het onderhavige geval geen sprake, zodat de rechtmatigheid van Verordening nr. 91/2009 niet kan worden getoetst aan de DSB-rapporten. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, vormt naar oordeel van het Hof geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009.
(ii) Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat met de intrekking van het antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China op 28 februari 2016 de rechtsgrond voor de utb met terugwerkende kracht is komen te vervallen.
Het Hof overweegt dat de Commissie de bij Verordening nr. 91/2009 ingestelde en bij Uitvoeringsverordening nr. 2015/51911 gehandhaafde antidumpingmaatregelen per 28 februari 2016 heeft ingetrokken. Uit artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 volgt naar het oordeel van het Hof dat deze intrekking geen terugwerkende kracht heeft.
(iii) Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste bewijsstandaard door voldoende te achten dat de Inspecteur de Chinese oorsprong aannemelijk maakt. Zij stelt zich op het standpunt dat aannemelijk maken niet volstaat en dat de Inspecteur de Chinese oorsprong overtuigend moet aantonen, omdat in artikel 78, lid 3, van het CDW de term ‘blijkt’ wordt gebruikt.
Het Hof acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het gebruik van de term ‘blijkt’ door de Uniewetgever, zoals bijvoorbeeld in artikel 78, lid 3, van het CDW, geen verband houdt met het door de Nederlandse wetgever gemaakte onderscheid in de zwaarte van de bewijslast.
(iv) Belanghebbende bestrijdt dat de Rechtbank en het Hof enige vaststelling kunnen doen omtrent de relevante feiten, reeds omdat de Thaise in- en uitvoeraangiften niet tot de gedingstukken behoren, zodat de rapportage van de OLAF-missie naar Thailand niet verifieerbaar is.
Het Hof verwerpt deze stelling en benadrukt dat om de OLAF-rapporten als bewijsstuk te kunnen aanvaarden niet noodzakelijk is dat alle bestanden en bescheiden die door OLAF zijn geraadpleegd worden overgelegd. Het staat de Inspecteur vrij de OLAF-rapporten te gebruiken ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast en belanghebbende kan de bevindingen in het rapport betwisten. De rechter is vervolgens vrij in de waardering van het overgelegde bewijs, aldus het Hof.
(v) Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het antidumpingrecht is berekend naar een te hoog tarief. Ten tijde van de onderwerpelijke invoeren (2011) was gelet op de oorspronkelijke tekst van Verordening nr. 91/2009 weliswaar een tarief van 85% verschuldigd, doch dit tarief is bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012van 4 oktober 2012 verlaagd tot 74,1%.
Het ter zake van stelling (ii) overwogene, over het ontbreken van terugwerkende kracht voor Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, geldt volgens het Hof evenzeer voor Uitvoeringsverordening nr. 924/2012.
Het Hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bij uitspraak van 22 december 2016, nr. 15/00724, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574 bevestigt hij de uitspraak van de Rechtbank.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig12 en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor.
Het eerste cassatiemiddel luidt:
“Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof Amsterdam in onderdeel 5.4 van de uitspraak heeft geoordeeld: “5.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geeft het Hof geen aanleiding om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan het HvJ een vraag voor te leggen over de geldigheid van deze verordening.”
Volgens belanghebbende heeft het Hof een relevante stelling onbehandeld gelaten. Belanghebbende heeft namelijk gesteld dat Verordening nr. 91/2009 in strijd is met artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1, artikel 2, leden 10 en 11 en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (zie ook punt 5.1 van de uitspraak van het hof). Nu het Hof deze stelling onbehandeld heeft gelaten en hij in zijn uitspraak enkel is ingegaan op de vraag of Verordening nr. 91/2009 kan worden getoetst aan DSB-rapporten, is sprake van een motiveringsgebrek, aldus belanghebbende.
Belanghebbende stelt bovendien dat het Hof prejudiciële vragen had moeten stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009, aangezien door de DSB geconstateerde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst13 de directe aanleiding zijn geweest voor de intrekking van Verordening nr. 91/2009 (zo volgt uit Uitvoeringsverordening nr. 2016/278), zodat er reden is te twijfelen aan de geldigheid van de verordening.
Het tweede cassatiemiddel luidt:
“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.7. van de uitspraak heeft geoordeeld dat de intrekking van Verordening 91/2009 en Uitvoeringsverordening 2015/519 bij Verordening 2016/278 geen gevolgen heeft voor de onderhavige UTB.”
Uit de toelichting op het middel begrijp ik dat het middel uiteenvalt in twee onderdelen:
(i) Belanghebbende wijst op artikel 3 van de Verordening nr. 2015/47614, waaraan in Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 wordt gerefereerd. Deze bepaling luidt (cursivering van mij):
“Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven, behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
Volgens belanghebbende is het niet zo dat de Commissie in alle gevallen de keuze heeft om geen ‘andersluidende bepalingen’ over de terugbetaling van reeds ingevorderde rechten in het leven te roepen. In een situatie als de onderhavige, waarin de Commissie een antidumpingmaatregel integraal heeft ingetrokken wegens vastgestelde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst, is de Commissie simpelweg gehouden andersluidende bepalingen op te nemen, nu deze schendingen betrekking hebben op het verleden.
(ii) Artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 luidt (cursivering van mij):
“De intrekking van de […] antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is bepaald en geven geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
Belanghebbende betoogt dat enkel definitief ingevorderde rechten binnen de reikwijdte van deze bepaling vallen, zodat deze niet van toepassing is op nog niet definitief ingevorderde rechten. Zij wijst in dit kader op artikel 235 van het CDW dat onderscheid maakt tussen de begrippen ‘terugbetaling’ en ‘kwijtschelding’. Aangezien in artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 alleen het begrip ‘terugbetaling’ is genoemd en niet de term ‘kwijtschelding’, staat dit artikel volgens belanghebbende niet aan kwijtschelding in de weg.
Het derde cassatiemiddel luidt:15
“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.10 heeft geoordeeld dat de term “blijken” in artikel 78 CDW moet worden uitgelegd als “aannemelijk maken”, als gevolg waarvan het Gerechtshof een onjuiste bewijsstandaard hanteert.”
Belanghebbende meent dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste bewijsstandaard door voldoende te achten dat de Inspecteur de Chinese oorsprong aannemelijk maakt. Zij stelt zich op het standpunt dat aannemelijk maken niet volstaat en dat de Inspecteur gehouden is de Chinese oorsprong overtuigend aan te tonen, omdat in artikel 78, derde lid, van het CDW de term ‘blijkt’ wordt gebruikt.
Volgens belanghebbende geeft artikel 78, lid 3, van het CDW een bewijsstandaard door het woord ‘blijkt’ en moet dit begrip uniform en autonoom worden uitgelegd. De nationale procedureregels ter zake van bewijslastverdeling zijn in het onderhavige geval derhalve niet relevant, zo betoogt belanghebbende.
Subsidiair stelt belanghebbende dat indien de nationale procedureregels wel van toepassing zijn, het begrip ‘blijkt’ moet worden geïnterpreteerd als ‘overtuigend aantonen’. Indien dit begrip als ‘aannemelijk maken’ wordt geïnterpreteerd, treedt strijd op met het gelijkwaardigheidsbeginsel.
Het vierde cassatiemiddel luidt:
“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de inspecteur slaagt in het bewijs voor zijn stelling dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Afgezien van hantering van een onjuiste bewijsstandaard (onder meer ook in overweging 5.14) (zie middel III), had het Gerechtshof niet kunnen aannemen dat de inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast.”
Belanghebbende voert aan dat het Hof niet in redelijkheid had kunnen beslissen tot bewezenverklaring van de Chinese oorsprong van de onderhavige goederen, aangezien de vrijheid die de rechter heeft bij de waardering van bewijsmiddelen niet zover reikt dat hij zijn oordeel mag baseren op gegevens die geen deel uitmaken van het procesdossier en derhalve niet door de rechter zijn te verifiëren.
Het vijfde cassatiemiddel luidt:
“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de verlaging van het tarief van de antidumpingheffing bij Uitvoeringsverordening 924/2012 naar 74,1% niet in strijd is met artikel 9, lid 4, van de Basisverordening antidumpingrechten, waarin is vastgelegd dat een antidumpingheffing nimmer hoger mag zijn dat de vastgestelde dumpingmarge.”
Belanghebbende stelt dat Uitvoeringsverordening 924/2012 terugwerkende kracht heeft en verwijst in dit kader naar haar tweede cassatiemiddel. In aanvulling daarop voert belanghebbende aan dat Uitvoeringsverordening 924/2012 strekt tot wijziging van Verordening nr. 91/2009 teneinde deze verordening in overeenstemming te brengen met de WTO-antidumpingovereenkomst, hetgeen meebrengt dat deze verordening terugwerkende kracht heeft (te meer omdat in die verordening niet is bepaald dat deze geen terugwerkende kracht heeft).
De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend waarin hij de standpunten van belanghebbende weerspreekt.
Belanghebbende heeft geen conclusie van repliek ingediend.
4 Geldigheid Verordening 91/2009
Beroep op de Basisverordening
Voor een beoordeling van belanghebbendes beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 vanwege strijdigheid met artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1 en artikel 2, leden 10 en 11 en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (eerste en vijfde cassatiemiddel) verwijs ik naar hoofdstukken 2 tot en met 8 van de bij de onderhavige conclusie en de conclusies met zaaknummers 17/02030, 17/02035 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage. Onder verwijzing naar hoofdstuk 8 van de gemeenschappelijke bijlage mist het vijfde cassatiemiddel in mijn visie doel.
Met betrekking tot het eerste cassatiemiddel geef ik de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de volgende vraag:
“Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven?”
Motiveringsklacht
Blijkens de motivering van het hoger beroepschrift van belanghebbende van 14 november 2016 heeft zij voor het Hof gesteld dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met de Basisverordening. Het Hof gaat in de bestreden uitspraak in op de vraag of hij bevoegd is handelingen van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren. Het Hof komt (terecht16) tot de conclusie dat hij mag vaststellen dat de bestreden handeling ten volle geldig is, indien hij meent dat de middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, maar dat hij niet bevoegd is de bestreden handeling ongeldig te verklaren, daar deze bevoegdheid exclusief toekomt aan het HvJ.
In punt 5.4 komt het Hof tot het oordeel dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011 niet kan worden getoetst aan het op 12 februari 2016 door het DSB goedgekeurde rapport. In punt 5.3 onderbouwt het Hof hoe hij tot dit oordeel is gekomen. Ik ben het met belanghebbende eens dat het Hof met dit oordeel niet de stelling van belanghebbende als weergegeven in punt 5.1 van zijn uitspraak heeft beoordeeld.
Het Hof heeft in punt 5.4 van zijn uitspraak voorts overwogen dat hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ter zake van haar beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 geen aanleiding geeft prejudiciële vragen te stellen (zie de tweede volzin). Indien het Hof de in punt 5.1 van zijn uitspraak geformuleerde stelling van belanghebbende heeft beoordeeld, hetgeen niet uit de uitspraak kan worden afgeleid, ligt in het in punt 5.4, tweede volzin, gegeven oordeel besloten dat het Hof belanghebbendes verzoek om de prejudiciële vraag te stellen of Verordening nr. 91/2009 in strijd is met de Basisverordening heeft verworpen. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Belanghebbende betoogt met haar eerste cassatiemiddel dat het Hof dit oordeel had moeten motiveren.
Uit artikel 267 VWEU volgt dat een rechterlijke instantie verplicht is prejudiciële vragen te stellen indien een vraag betreffende de uitleg of geldigheid van het gemeenschapsrecht wordt ‘opgeworpen’ in een zaak die aanhangig is bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Lagere instanties zijn bevoegd prejudiciële vragen te stellen, doch zijn hiertoe niet gehouden. In CILFIT/Ministero della Sanità17 oordeelt het HvJ:
“6. Ingevolge de tweede alinea van dit artikel kan elke rechterlijke instantie van een Lid-Staat, indien zij een beslissing over een uitleggingsvraag noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Volgens de derde alinea is, wanneer een uitleggingsvraag wordt opgeworpen in een zaak aanhanging bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, deze instantie gehouden zich tot het Hof van Justitie te wenden.”
Het enkele feit dat een partij in een bij de nationale rechter aanhangig geschil stelt dat dit geschil een prejudiciële vraag doet rijzen, is voor de betrokken rechter geen dwingende reden om aan te nemen dat ‘een vraag is opgeworpen’ in de zin van artikel 267 VWEU. Of een prejudiciële vraag dient te worden gesteld, is ter beoordeling aan de rechter.18 Aangezien tegen de bestreden uitspraak van het Hof beroep in cassatie openstaat bij de Hoge Raad, was het Hof op grond van Unierecht niet gehouden een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ. Het stond het Hof dan ook vrij belanghebbendes verzoek om prejudiciële vragen te stellen, te verwerpen.
Het voorgaande ontslaat het Hof van de (onder meer) uit artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht voortvloeiende verplichting om zijn uitspraak te motiveren. De mate van motivering die van de feitenrechter wordt verlangd, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval.19 Aangezien het Hof niet verplicht is prejudiciële vragen te stellen, is een motivering van ’s Hofs keuze om van prejudiciële vragen af te zien in casu overbodig. De motiveringsplicht dient er immers toe controleerbaar te maken of de rechter een juiste beslissing heeft gemaakt.20 Van een ‘onjuiste’ beslissing kan te dezen geen sprake zijn. Het Hof is dan ook niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. In zoverre faalt belanghebbendes eerste cassatiemiddel.
Belanghebbende herhaalt in cassatie haar stelling dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de Basisverordening. Zoals gezegd heb ik deze stelling behandeld in de gemeenschappelijke bijlage en geeft deze wat mij betreft aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ.