Home

Parket bij de Hoge Raad, 22-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, 19/01141, 17/02428, 16/03954

Parket bij de Hoge Raad, 22-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, 19/01141, 17/02428, 16/03954

Gegevens

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
22 mei 2019
ECLI
ECLI:NL:PHR:2019:545
Zaaknummer
19/01141

Inhoudsindicatie

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de Hoge Raad ex art. 27ga AWR twee nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van ’s Hogen Raads eerste prejudiciële vraag in belanghebbendes bij het HvJ aanhangige zaak C-156/17([X]). De rechtbank wil in het licht van het HvJ-arrest C-480/16 (Fidelity Funds) en van de tweede aanvullende conclusie van 27 november 2018 in belanghebbendes zaak verifiëren dat de Hoge Raad terug is gekomen van HR BNB 2015/203 op het punt van objectieve (on)vergelijkbaarheid van niet-onderworpen en wel-onderworpen beleggingsinstellingen. Bij bevestigende beantwoording verdwijnt volgens de rechtbank een belangrijke grond voor aanhouding van de circa 7.000 bij haar aanhangige zaken van niet-ingezeten beleggingsfondsen die te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug willen hebben. Met haar tweede vraag zoekt de rechtbank duidelijkheid over de betekenis die de Hoge Raad geeft aan r.o. 84 van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie, in het bijzonder of (i) de interpretatie daarvan in de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak op dat punt correct is en zo ja, (ii) wat daarvan dan de procedurele gevolgen zijn, en zo neen, (iii) wat dan als vrijwillige compenserende heffing moet gelden voor de niet-ingezeten fondsen in de Nederlandse procedures over dividendbelastingteruggaafverzoeken:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?”

“2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de - niet in wetgeving neergelegde - voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

Volgens A-G Wattel moeten de antwoorden als volgt luiden:

Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan volgens het HvJ niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

Antwoord 2: Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds, zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven.

Antwoord 2a: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank.

Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen (die van de met fbi’s hoe dan ook onvergelijkbare fondsen, met name de niet-betalers en de éénpersoonsvehikels), ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het - na bewijslevering en onherroepelijk betalingsaanbod door die fondsen - nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf.

Vraag 2b komt volgens de A-G niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

Conclusie

Derde aanvullende conclusie van 22 mei 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 19/01141 (aanvulling op 16/03954 en 17/02428)Nrs. Rechtbank: BRE 12/29, 12/30 en 12/152 t/m 12/154Nrs. Hof van Justitie EU: C-156/17 en C-157/17

Verzoek van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant om een prejudiciële beslissing in het beroep van

[X]

Derde Kamer A

tegen

Dividendbelasting

2002/2003-2007/2008

Inspecteur van de

Belastingdienst

1 Overzicht van verwikkelingen

1.1

Op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de rechtbank) u vijf prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, ([X] ), en 16/03955 (X Fund).1 Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd.2 Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).3 De zaken hebben bij het HvJ de rolnrs. C-156/17 ([X]) en C-157/17 (X Fund) gekregen. Het HvJ heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

1.2

De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De Rechtbank heeft u na die intrekking, bij beslissing van 8 mei 2017, een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ([X]).4Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd.5

1.3

Het HvJ heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak C-480/16 (Fidelity Funds)6, uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 en C-157/17 nog beantwoord wilt zien. Op 27 september 2018 heb ik u in een tweede aanvullende conclusie in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog een poging te doen het HvJ te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, dat anders dan het Deense internationaal coherent is, niet discrimineert.7

1.4

U heeft het HvJ op 29 november 2018 geantwoord dat u uw verzoek in zaak C-157/17 (X Fund) intrekt en dat u in de zaak C‑156/17 ([X]) vraag 1 (over (niet-) onderworpenheid aan inhoudingsplicht) intrekt, maar de vragen 2 en 3 (over dooruitdelings- en aandeelhouderseisen) handhaaft.

1.5

De president van het HvJ heeft op 4 december 2018 de zaken C-156/17 en C-157/17 ontvoegd en op 12 december 2018 de zaak C-157/17 (X Fund) doorgehaald.8

1.6

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant u nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in de zaak C-156/17([X]).9

2 De nieuwe prejudiciële vragen van 26 februari 2019 van de rechtbank

2.1

De rechtbank merkt op dat alleen als het antwoord op haar oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 bevestigend luidt, toegekomen wordt aan de aan haar voorgelegde feitelijke en rechtskundige geschilpunten. Die eerste prejudiciële vraag luidde als volgt:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?”

2.2

Naar aanleiding van deze vraag en van het gegeven dat kennelijk duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen niet overtuigd waren door uw arrest HR BNB 2015/203, heeft u op 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86 en BNB 2017/87) zelf drie vragen aan het HvJ gesteld, waarvan de eerste (die u dus inmiddels heeft ingetrokken; zie 1.4) als volgt luidde:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

Uw vragen 2 en 3 gingen over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen die het (oude) Nederlandse fbi-regime stelde om voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking te kunnen komen.

2.3

In het licht van het HvJ-arrest C-480/16 (Fidelity Funds) en van mijn tweede aanvullende conclusie van 27 november 2018 duidt uw intrekking van deze vraag er volgens de rechtbank op dat u haar eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 (zie 2.1) bevestigend beantwoordt en ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen dus niet meer objectief onvergelijkbaar acht op de grond dat ingezetenen onderworpen zijn aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en niet-ingezetenen niet.

2.4

De rechtbank licht toe dat de fiscus ook na uw arrest HR BNB 2017/86 en na het HvJ-arrest Fidelity Funds verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting door niet-ingezeten beleggingsfondsen is blijven afwijzen en afwijzend uitspraak op hun bezwaren is blijven doen, waardoor de rol van de rechtbank is volgelopen met beroepen tegen die afwijzingen. Na haar verwijzing van prejudiciële vragen op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank alle zaken aangehouden waarin niet-ingezeten beleggingsfondsen teruggaaf van dividendbelasting vragen. De werkvoorraad bij de rechtbank is daardoor gegroeid naar circa 7.000 zaken.10

2.5

Beantwoordt u de eerste vraag van de rechtbank inderdaad bevestigend, dan verdwijnt volgens de rechtbank een belangrijke grond voor aanhouding van de zaken. De rechtbank wil daarom verifiëren dat u inderdaad terug bent gekomen van uw arrest HR BNB 2015/20311 wat betreft de principiële (on)vergelijkbaarheid van niet-onderworpen en wel-onderworpen beleggingsinstellingen. De rechtbank stelt u daarom de volgende aanvullende vraag 1:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?”

2.6

De rechtbank constateert dat r.o. 84 van Fidelity Funds vragen oproept en dat voor haar onduidelijk is of de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in belanghebbendes zaak betekent dat u r.o. 84 van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie wél duidelijk acht. De overige vragen van de rechtbank zoeken daarom duidelijkheid over de vragen of (i) mijn opvatting (tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061) over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds voor de bij de rechtbank aanhangige dividendbelastingprocedures juist is en zo ja, (ii) wat daarvan dan de procedurele gevolgen zijn, en zo neen, (iii) welke betekenis die r.o. 84 dan wél heeft voor de Nederlandse dividendbelastingprocedures. Deze overige vragen luiden als volgt:

“2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de - niet in wetgeving neergelegde - voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

2.7

De redactie van V-N 2019/14.12 tekende bij de geciteerde aanvullende vragen van de Rechtbank van 26 februari 2019 het volgende aan:

Onduidelijkheid na Fidelity-arrest

(…). De rechtbank zoekt naar een manier om te voorkomen dat het straks al deze zaken, achteraf bezien mogelijk onnodig, één voor één op alle relevante punten inhoudelijk moet gaan beoordelen, omdat het daarvoor de capaciteit niet heeft. Vandaar dat de rechtbank opnieuw prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorlegt om het speelveld als het ware te verkleinen. De focus ligt daarbij op de dooruitdelingseis. Dat is een voorwaarde waarover inmiddels rechtspraak van het Hof van Justitie EU is in de vergelijkbare Deense zaak-Fidelity Funds (HvJ EU 21 juni 2018, nr. C-480/16, V-N 2018/35.13). In dat arrest besliste het Hof van Justitie EU dat het Deense teruggaafregime kan worden gerechtvaardigd op basis van de noodzaak om de coherentie van dit regime te waarborgen. Het Hof achtte een categorische weigering echter, anders dan de Hoge Raad, niet proportioneel. De coherentie van het Deense regime wordt namelijk niet doorbroken (en een teruggaaf van Deense dividendbelasting moet wel worden verleend) als het buitenlandse beleggingsfonds een belasting betaalt die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde fondsen bij (al dan niet fictieve) dooruitdeling aan Deense bronbelasting moeten inhouden. Er moet bij dooruitdeling dus een compenserende heffing plaatsvinden. In onze aantekening bij deze zaak merkten wij op dat het niet helemaal duidelijk is of dat een binnenlandse (Deense) of buitenlandse compenserende heffing zou moeten zijn. Naar aanleiding van dit Fidelity Funds-arrest heeft de Hoge Raad zijn eerste prejudiciële vraag in de onderhavige zaak ingetrokken. Zoals wij in onze aantekening V-N 2018/66.7 opmerkten, impliceert dit dat de Hoge Raad terugkomt op zijn arrest uit juli 2015. De niet-ingetrokken vervolgvragen die zien op de feitelijk vergelijkbaarheid, zijn immers niet ingetrokken en deze vragen zijn alleen maar relevant als de wettelijke niet-onderworpenheid voor de bepaling van de vergelijk-baarheid niet relevant is (en het 2015-arrest dus onjuist is). Uit de intrekking kan echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel zou zijn of sprake moet zijn van een Nederlandse of een buitenlandse compenserende heffing bij dooruitdeling dan wel dat de Hoge Raad deze vraag in casu überhaupt niet relevant acht.

Nieuwe prejudiciële vragen

Genoemde onduidelijkheid vormt in de kern de aanleiding voor nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Als de Hoge Raad van oordeel is dat het moet gaan om een Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling door het buitenlandse beleggingsfonds, rijst de vraag welke remedie in casu het Duitse fonds moet worden geboden. Zie namelijk goed dat deze lezing van het Fidelity Funds-arrest impliceert dat de nationale rechter een rechtsgrondslag voor bijheffing “in zou moeten lezen” in de wet. De vraag is of een rechter dit, binnen zijn rechtsprekende taak, wel mag. Zo niet, dan zal de wetgever moeten zorgdragen voor een correcte implementatie van het EU-recht in de nationale rechtsorde. Zoals wij eerder in onze aantekening bij Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2019, nrs. 18/00178 tot en met 18/00182, in V-N 2019/7.9 opmerkten, zou dit kunnen betekenen dat het buitenlandse beleggingsfonds uiteindelijk aanspraak zou kunnen maken op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zonder dat daartegenover een corresponderende heffing bij dooruitdeling hoeft te staan. Wij sluiten zeker niet uit dat thans voor veel fondsen dit inderdaad de inzet is (De Vries in punt 8 in zijn noot bij BNB 2015/203 wees hier ook al op alsmede A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.12). In dat geval zal men zich, bij gebreke aan (reparatie)wetgeving, vermoedelijk dus in het geheel niet meer om deze eis hoeven te bekommeren en zal de focus komen te liggen op de vraag in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden moet worden of wordt voldaan. Nu het antwoord op deze kwestie volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist (het gaat hier om een puur internrechtelijke aangelegenheid), lijkt het ons wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn antwoord geeft.

Mocht de Hoge Raad antwoorden dat er een compenserende Nederlandse heffingseis in de wet kan worden ingelezen, dan rijst de vraag hoe deze heffing precies moet worden berekend en met name voor welke rechter – bestuursrechter of civiele rechter – eventuele geschillen over de berekening vervolgens moeten worden voorgelegd. Wij kunnen ons voorstellen dat het voordeel in dit soort gevallen vanwege de, door de rechter gecreëerde Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling, sowieso beperkt zal blijken te zijn (vgl. in deze zin ook A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.11), zodat wellicht veel van de lopende zaken om die reden zullen worden ingetrokken, zeker als voor de (vrijwel onvermijdelijke) geschillen over de berekening de gang naar de civiele rechter zou moeten worden gemaakt. De kosten zullen dan niet langer meer tegen de mogelijke baten opwegen. Nu ook het antwoord op deze vraag volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist, lijkt het ons ook hier wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn uitsluitsel geeft (afhankelijk uiteraard van het antwoord op de eerste vraag).

Mocht het, tot slot, naar het oordeel van de Hoge Raad (dan wel het Hof van Justitie EU) om een buitenlandse compenserende heffing gaan, dan komt de vraag op hoe de omvang van de buitenlandse belasting moet worden bepaald. Gaat het alleen om de heffing door het land van het beleggingsfonds zelf of dient men ook naar de heffing bij de uiteindelijke aandeelhouders te kijken (die niet per se in hetzelfde land als het fonds hoeven te zitten)? En als het (totale) bedrag aan buitenlandse belasting lager is dan de heffing die in de hypothetische binnenlandse situatie door een Nederlandse fbi zou zijn ingehouden, mag dan de teruggaaf geheel worden geweigerd of alleen ten belope van het verschil? Linksom of rechtsom zal het volgens ons aan de beleggingsfondsen zijn om de omvang van de buitenlandse compenserende heffing aannemelijk te maken. Wij vermoeden dat dit lang niet altijd een eenvoudige opgave zal zijn, gelet op het feit dat de fiscale positie van de aandeelhouders van het fonds niet altijd bekend zal zijn en de verzoeken vaak vele jaren terug gaan. Dit bewijsrisico komt naar onze mening echter voor rekening van de fondsen (zie HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15; zie ook onze aantekening in de onderhavige zaak in V-N 2016/43.13). Ingeval het desbetreffende fonds een en ander niet aannemelijk weet te maken, zal niet meer hoeven te worden onderzocht in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden wordt voldaan en valt het doek voor het desbetreffende fonds.”

3 Splitsing van de beantwoording

3.1

De rechtbank vraagt u haar eerder, op 1 augustus 2016 en 8 mei 2017, en de nieuwe, op 26 februari 2019 aan u voorgelegde vragen voor zover mogelijk te beantwoorden zonder het antwoord van het HvJ af te wachten op de twee door u gehandhaafde vragen aan dat Hof.

3.2

Dat werpt de vraag op of de art. 27ga t/m 27ge Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) splitsing van prejudiciële vragen toelaten in een deel dat meteen beantwoord wordt en een deel dat ergens op moet wachten, bijvoorbeeld op antwoorden na doorverwijzing naar het HvJ. Ik zou niet weten waarom dat niet zou kunnen en ook de rechtbank gaat ervan uit dat daar niets aan in de weg staat, gegeven uw tussenuitspraak van 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86) waarin u materieel de vragen 4a en 4b van 1 augustus 2016 van de Rechtbank heeft beantwoord, maar elke verdere beslissing heeft aangehouden en het geding heeft geschorst totdat het HvJ op uw vragen aan dat Hof uitspraak zal hebben gedaan.

3.3

Ook art. 267 VwEU verzet zich mijns inziens niet tegen splitsing. Die bepaling luidt:

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a. over de uitlegging van de Verdragen, b. over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden.”

3.4

Uiteraard veronderstelt een prejudiciële verwijzing dat het geding geschorst wordt voor zover de beslechting ervan afhangt van de antwoorden op de verwezen vragen,12 maar ik kan geen bezwaar bedenken tegen het al wél afdoen van geschilpunten waarvan de afdoening niet afhangt van die beantwoording, zoals u dan ook onder meer deed in de zaak HR BNB 2016/197,13 waarin u de middelen I t/m IV afdeed en alleen in verband met middel V prejudiciële vragen naar het HvJ verwees. Een verwijzing naar Luxemburg houdt niet in dat het geschil ook naar Luxemburg gaat: het geschil blijft gewoon thuis bij de verwijzende nationale rechter en wordt alleen geschorst voor zover afhankelijk van de antwoorden op de verwezen vragen.14 Verwijzing is slechts een procesincident in de hoofdzaak (de nationale procedure); het is géén instantie,15 uiteraard niet, want het HvJ gaat niet over de uitleg van nationaal recht, ook niet over de verenigbaarheid daarvan met EU-recht, maar uitsluitend over de uitleg van EU-recht. Het is aan de nationale rechter om op basis van die uitleg te beoordelen of zijn interne recht verenigbaar is met het aldus door het HvJ uitgelegde EU-recht. Prechal en Widdershoven schrijven dan ook:16

“De nationale rechter kan de prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen in elke vorm die het nationale recht toelaat voor procesincidenten. De Nederlandse bestuursrechters stellen prejudiciële vragen doorgaans bij tussenuitspraak. De mogelijkheid daartoe ontlenen zij aan het Unierecht zelf.17 De tussenuitspraak waarbij de vraag wordt gesteld, kan rechtsoordelen bevatten, bijvoorbeeld op punten die op grond van uitsluitend nationaal recht kunnen worden afgedaan. Voor zover de prejudiciële vragen deze oordelen niet betreffen en het antwoord van het Hof er ook overigens niet aan afdoet, zal de rechter daarop in de einduitspraak in beginsel niet meer terugkomen.18 Naar aanleiding van de prejudiciële vraag wordt het geding geschorst tot na de beantwoording van de vraag. De artikelen 8:64 en 8:68 Awb bieden hiervoor een nationaalrechtelijke basis.

(…)

Door de prejudiciële verwijzing gaat de zaak naar het Hof en wordt de nationale procedure geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan. De procedure bij het Hof heeft een niet-contentieuze opzet.

(…)

Nadat het Hof de prejudiciële vraag heeft beantwoord, wordt de procedure bij de nationale rechter heropend. Deze moet bepalen welke gevolgen het oordeel van het Hof heeft voor het concrete geschil. Daarbij krijgen partijen uiteraard de kans om op het prejudiciële antwoord te reageren en kunnen zij feiten en stellingen naar voren brengen om de toepassing van het prejudiciële antwoord door de nationale rechter in hun voordeel te laten uitvallen. (…)”.

3.5

Kortom: nationale procedurele autonomie bepaalt of u de antwoorden van het HvJ afwacht of zo veel mogelijk aan het verzoek van de rechtbank om spoed voldoet. Wel bent u verplicht om het HvJ in kennis te stellen van ontwikkelingen die van belang zijn voor de beantwoording door dat Hof van de door u aan hem gestelde prejudiciële vragen. Ik zie dus geen EU-rechtelijke belemmering voor prompte beantwoording van de recentste aanvullende vragen van de rechtbank voor zover die niet prejudicieert op door het HvJ nog te geven antwoorden. Aangezien u alleen uw vragen 2 en 3 (over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen voor toegang tot het fbi-regime) aan het HvJ heeft gehandhaafd, leidt beantwoording van de nieuwe vragen van de rechtbank mijns inziens niet tot dergelijke prejudiciëring. Op de oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van de rechtbank en uw inmiddels ingetrokken eerste prejudiciële vraag aan het HvJ kunt u trouwens ook antwoord geven op basis van de oorspronkelijke prejudiciële vragen van de rechtbank in de ingetrokken zaak met uw rolnr. 16/03955 (X Fund): zie art. 27gc(9) AWR. De MvT bij het Belastingplan 201619 benadrukt dat ingetrokken prejudiciële vragen toch beantwoord kunnen worden.20

4 Schriftelijke opmerkingen van de partijen

7 Derde aanvullende conclusie