Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1150, 20/01212

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1 december 2020

Datum publicatie: 18 december 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1150

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1044

Zaaknummer: 20/01212

Inhoudsindicatie

Nederlandse BV met statutair bestuur in Singapore betaalt dividend aan aandeelhouder op St. Maarten; Nederland heffingsbevoegd onder art. 2(1)(d) BRK en art. 3(4) Verdrag Singapore? tie breaker (‘geleid en bestuurd’); Drielandenpunt- en Singaporearresten; oprichtingsrecht ‘soortgelijke omstandigheid’? Bewijslastverdeling; kan een combinatie van belastingadvieskantoor en zoon feitelijk een persoonlijke holding leiden?

Feiten en geschil: de belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV wier zetel in 2006 wordt verplaatst Singapore. Haar enige aandeelhouder P emigreert in 2006 naar Sint Maarten. Namens [N] Intertrust Singapore wordt een natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende; het trustkantoor zelf wordt managing director. De belanghebbende wordt sindsdien door Singapore als inwoner belast. In 2010 heeft zij drie dividenden aan P uitgekeerd en daarvan aangiften gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting is verschuldigd. In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de BRK bevoegd is dividendbelasting van P te heffen, zodat belanghebbende inhoudingsplichtig is.

De Rechtbank Den Haag oordeelde dat de belanghebbende niet wordt geleid en bestuurd vanuit Singapore, zodat het verdrag met Singapore niet in de weg staat aan Nederlandse heffing. Het Hof Den Haag overweegt dat, nu de dividendgerechtigde op Sint Maarten woont, op grond van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 bezien moet worden of de BRK Nederlandse heffing verhindert, hetgeen het geval is als het Verdrag met Singapore belanghebbendes Nederlandse onderworpenheid zou beperken tot broninkomen omdat zij dan geen BRK-inwoner van Nederland zou zijn. Op basis van de criteria van HR BNB 2018/68 voor de tie break in art. 3(3) Verdrag (kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid; instructie) acht het Hof de Inspecteur echter geslaagd in de ex HR BNB 2005/106 op hem rustende bewijslast dat de belanghebbende (vooral) in Nederland werd geleid en bestuurd, gezien de invloed van het Nederlandse belastingadvieskantoor en de in Nederland wonende zoon van P op de bestuurlijke kernbeslissingen. Hetgeen de belanghebbende daartegenover (subsidiair) heeft gesteld ter zake van leiding en bestuur in Singapore resp. Sint Maarten, acht het Hof onvoldoende om belanghebbende niet als Verdragsinwoner van Nederland te beschouwen.

In cassatie betwist belanghebbende dat zij Verdragsinwoner van Nederland is. Het Hof heeft de bewijslast verkeerd verdeeld, onaangekondigd een bewijsvermoeden gekoesterd, de criteria van HR BNB 2018/68 voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(3) Verdrag verkeerd uitgelegd (met name uitvoering ten onrechte als bestuur opgevat) en oprichtingsrecht ten onrechte als ‘soortgelijke omstandigheid’ als vestiging ex art. 3 Verdrag beschouwd. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de goede maatstaf aangelegd (HR BNB 2018/68) en op die basis de bewijslast correct verdeeld (HR BNB 2005/106). Voor het overige acht hij ’s Hofs oordeel feitelijk en voldoende gemotiveerd.

A-G Wattel behandelt de (historie van de) term ‘managed and controlled’ in de corporate tie breaker in art. 3(3) Verdrag, die volgens hem hetzelfde betekent als ‘effectively managed’ of ‘effective management’ in het OESO-Modelverdrag. De term verwijst zijns inziens niet naar nationaal Singaporees recht, dat bestuur en leiding van de business (onderneming) van de rechtspersoon als criterium stelt. Aan een tie break criterium komt zijns inziens overigens naar zijn aard - om als tie break te kunnen fungeren - een autonome Verdragsbetekenis toe, zodat art. 2(2) Verdrag (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) volgens hem niet geldt voor tie break criteria. Hij meent verder dat oprichtingsrecht een ‘criterion of similar nature’ is als domicile, residence of place of management in de zin van art. 3 Verdrag, maar dat dat in casu niet van belang is, nu de fiscus (ook) stelt dat de place of management zich in Nederland bevindt.

De belanghebbende klaagt volgens de A-G vooral over de bewijslastverdeling, de bewijswaardering en de motivering van feitelijke oordelen. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat hij, conform HR BNB 2005/106, de Inspecteur heeft gevraagd te bewijzen dat de belanghebbende (vooral) in Nederland werd bestuurd en dat hij hem daarin op basis van de criteria van HR BNB 2018/68 geslaagd heeft geacht. Hij heeft vervolgens beoordeeld wat de belanghebbende, naar wie de bewijslast dan verschuift en die haar ‘diffuse’ bestuurssituatie heeft doen ontstaan, daartegenover heeft gesteld. Dat achtte hij onvoldoende om leiding en bestuur elders dan in Nederland aan te nemen. De A-G acht dat oordeel voldoende gemotiveerd, erg feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof kon zijns inziens daarbij bepaalde beslissingen van P niet als bestuur maar als aandeelhouders-besluiten aanmerken en bij de belanghebbende het bewijsrisico laten van resterende onduidelijkheid, met name over de whereabouts van P ten tijde van bestuurlijke kernbesluiten. Het kan ongebruikelijk zijn dat een belastingadviseur tezamen met de zoon van de aandeelhouder een houdster- en beleggings-BV (het meest) bestuurt, maar de A-G acht dat niet moeilijker denkbaar dan dat een trustkantoor ver weg voor € 5.500 per jaar een dergelijke Nederlandse BV (het meest) bestuurt. Dat iets ongebruikelijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. Met een bewijsvermoeden heeft dat niet van doen; van bewijsnood was geen sprake. Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet op Sint Maarten was gevestigd, acht de A-G voldoende gemotiveerd, nu de Caribische fiscus haar niet als inwoner beschouwde en de Caribische belastingadviseur slechts uitvoerde.

Conclusie: A-G Wattel acht het cassatieberoep ongegrond maar geeft de Hoge Raad in overweging te expliciteren dat:

- ‘managed and controlled’ in art. 3(3) Verdrag hetzelfde betekent als ‘effective management’ in art. 4(3) van OESO-gemodelleerde belastingverdragen;

- oprichtingsrecht een ‘similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag met Singapore en art. 4 OESO-Modelverdrag;

- het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 niet alleen voor de BRK geldt, maar ook voor OESO-gemodelleerde belastingverdragen; en

- een uitlegregel conform art. 3(2) OESO-Modelbelastingverdrag niet geldt voor de Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break zoals ‘managed and controlled’.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01212

Datum 2 december 2020

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting 1 januari 2010-31 december 2010

Nr. Gerechtshof 18/00981;18/00982;18/00983

Nr. Rechtbank SGR 16/6199 t/m SGR 16/6201

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1

De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV die eind 2006 haar Nederlandse vestigingsadres heeft gewijzigd in een adres in Singapore. Tegelijk is namens een Singaporees trustkantoor een natuurlijke persoon aangesteld als haar statutair directeur en is dat trustkantoor aangesteld als haar managing director. De belanghebbende wordt sindsdien door Singapore als inwoner in de belastingheffing betrokken.

1.2

De belanghebbende is de persoonlijke houdstervennootschap van haar enige aandeelhouder P, die in 2006 met zijn gezin naar Sint Maarten is geëmigreerd en daar onder het reguliere belastingregime valt. P is buitenlands belastingplichtig in Nederland. Hem is een conserverende aanslag opgelegd voor zijn aanmerkelijke belang in de belanghebbende.

1.3

Ultimo 2006 bestonden belanghebbendes bezittingen uit bankrekeningen (€ 17.664.202), effecten (€ 2.550.346), vorderingen op P (€ 2.150.000) en op een gelieerde vennootschap (€ 1.800.000) en certificaten in de [C] (kostprijs deelneming € 176.000).

1.4

De belanghebbende werd van 2006 t/m 2010 begeleid door een belastingadvieskantoor met een vestiging in Nederland (kantoor NL) en vanaf april 2008 mede door de Antilliaanse vestiging van dat kantoor (kantoor Cariben). Kantoor NL was ook P’s belastingadviseur.

1.5

De belanghebbende heeft in 2010 drie dividenden aan P uitgekeerd ad € 27.500.000, € 6.860.000 en € 210.000. Zij heeft aangiften dividendbelasting gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting was verschuldigd. De Inspecteur heeft in 2016 over deze dividenden dividendbelasting nageheven van de zijns inziens inhoudingsplichtige belanghebbende.

1.6

In de jaren 2006-2010 grepen onder meer de volgende gebeurtenissen plaats:

- Eind 2006 zijn belanghebbendes liquide middelen en een groot deel van haar beleggings-portefeuille overgemaakt naar [N] Bank Curaçao, die discretionair beheer voerde;

- eind 2007 kwamen certificaten [C] van een andere certificaathouder in de verkoop;

- P’s zoon (Zoon) deelde toen aan belanghebbendes directie mee dat de belanghebbende met goedkeuring van P het voorkeursrecht op de certificaten [C] wilde uitoefenen;

- in maart 2008 heeft [T] daarom de certificaten gewaardeerd; de opdracht daartoe is op aanwijzing van Zoon ondertekend door belanghebbendes directie. De certificaten zijn uiteindelijk niet gekocht;

- Vanaf april 2008 gaf kantoor Cariben management-assistentie aan belanghebbendes Singaporese directie;

- na een verkeerde investeringsbeslissing is het discretionaire beheer door [N] Bank Curaçao eind 2008 beëindigd en omgezet in execution only/custodian, waarna dat (grootste) deel van belanghebbendes vermogen niet meer actief werd beheerd;

- in 2009 werd namens [N] Singapore een andere natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende;

- De belanghebbende heeft in 2009 omvangrijke leningen aan haar enige aandeelhouder P verstrekt;

- In 2009 heeft P belanghebbendes certificaten [C] gekocht;

- In 2010 heeft de belanghebbende haar beleggingsportefeuilles overgeboekt naar [N] Bank Nederland tot zekerheid van de aan P bij opgelegde conserverende aanslag;

- in 2010 heeft de belanghebbende de in 1.5 genoemde dividenden aan P uitgekeerd;

- in 2010 werd namens [N] Singapore een andere natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende;

- Per 1 januari 2011 is de managementovereenkomst met [N] Singapore opgezegd, werd P belanghebbendes directeur en werd haar adres P’s huisadres op Sint Maarten.

1.7

In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) bevoegd was dividendbelasting van P te heffen, zodat de belanghebbende inhoudingsplichtig was. Zowel de Rechtbank als het Hof meenden zij dividendbelasting had moeten inhouden en afdragen.

1.8

Het Hof heeft op grond van het drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 onderzocht of het Verdrag met Singapore de belanghebbende beperkt belastingplichtig maakt in Nederland door haar Verdragswoonplaats in Singapore te lokaliseren, want als dat zo is, staat de BRK in de weg aan Nederlandse heffing. Hij heeft op grond van HR BNB 2005/106 de Inspecteur belast met het bewijs dat belanghebbendes management and control (zie art. 3 Verdrag Singapore) niet berustte bij het statutaire bestuur in Singapore, maar bij een andere persoon, in Nederland. Hij heeft de Inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat de kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie (zie HR BNB 2018/68) vooral in Nederland werden genomen, nl. door kantoor NL en door Zoon, in voorkomende gevallen mogelijk in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar hij dan was. Het Hof heeft hetgeen de belanghebbende daartegenover heeft gesteld onvoldoende geacht om dat bewijs te ontkrachten. Hij heeft daarbij het bewijsrisico ter zake van resterende onduidelijkheid over belanghebbendes ‘diffuse’ bestuursconstellatie en de whereabouts van de veel reizende P ten tijde van bestuurlijke kernbeslissingen voor rekening van de belanghebbende gelaten.

1.9

Het Hof heeft tenslotte, nu de belanghebbende niet had gesteld dat zij in de Cariben als inwoner in de belastingheffing is betrokken, op basis van Nederlands-Caribisch recht onderzocht of zij in de Cariben als inwoner was onderworpen. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord, waardoor hij aan de tie breaker in art. 34(2) BRK niet toekwam en de belanghebbende als inwoner van alleen Nederland heeft beschouwd, zodat Nederland dividendbelasting kon heffen op het uitgaande dividend.

1.10

De belanghebbende brengt daartegen acht cassatiemiddelen in. Het Hof heeft:

(i) de criteria van HR BNB 2018/68 voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(4) Verdrag verkeerd uitgelegd en ten onrechte de leiding bij kantoor NL en Zoon in Nederland gelokaliseerd. Belastingadviseurs nemen geen ondernemingsbeslissingen en Zoon was geen functionaris of aandeelhouder van de belanghebbende. Wie de uitvoering leidde, is niet relevant. Het Hof heeft de Nederlandse (leiding bij) uitvoeringshandelingen ten onrechte aangemerkt als bestuurlijke kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie; hij heeft onvoldoende onderzocht wat er in Singapore gebeurde. Het Hof heeft bovendien de gebruikelijkheidstoets van HR BNB 1987/306 niet of verkeerd toegepast;

(ii) ten onrechte in het midden gelaten of de afschudding van de Nederlandse belastingclaim op de winstreserves werd gerealiseerd vanuit Nederland of vanuit de Cariben;

(iii) ten onrechte de bewijslast inzake de rol van kantoor NL en P’s verblijfplaats ten tijde van de kernbeslissingen op de belanghebbende gelegd;

(iv) een bewijsvermoeden ten nadele van belanghebbende opgevat zonder haar vóór het sluiten van het onderzoek te confronteren met dat vermoeden;

(v) ten onrechte op grond van financiële en familierelaties geen waarde gehecht aan de door de belanghebbende ingebrachte getuigenverklaringen over P’s whereabouts;

(vi) niet-begrijpelijk geoordeeld dat voor zover P bij kernbeslissingen betrokken was, niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef;

(vii) de belanghebbende ten onrechte als Verdragsinwoner van Nederland aangemerkt op grond van de vestigingsplaatsfictie in art. 4(2) Wet Vpb, nu oprichtingsrecht geen ‘soortgelijke omstandigheid’ is als domicile, residence of place of management ex art. 3 Verdrag;

(viii) ten onrechte of onbegrijpelijk belanghebbende niet als inwoner van Caribisch Nederland aangemerkt in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Het Hof had moeten onderzoeken of zij óók inwoner van de Cariben was ex art. 4(1) Algemene Landsverordening Landbelasting en had bij bevestigde beantwoording de tie breaker in art. 34 BRK moeten toepassen.

1.11

Met uitzondering van middel (vii) komen mijns inziens de middelen neer op enigszins repeterende bewijslastverdelings- en motiveringsklachten. Zij vallen de bewijslastverdeling, de waardering van bewijsmiddelen en ‘s Hofs motivering van feitelijke oordelen aan.

1.12

Het enige rechtskundige middel (vii) strandt mijns inziens omdat oprichtingsrecht volgens mij wel degelijk ‘any onther similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag en art. 4 OESO-Modelverdrag.

1.13

Wat de overige zeven middelen betreft, heeft het Hof mijns inziens zowel de correcte bewijslastverdelingsregel (die van HR BNB 2005/106) als de correcte inhoudelijke maatstaf voor de toepassing van de tie breaker in het Verdrag gebruikt (die van HR BNB 2018/68). Hij heeft correct de Inspecteur belast met het bewijs dat belanghebbendes management and control niet in Singapore lag, maar in Nederland. Hij heeft na gedetailleerde vaststelling en weging van door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie (zie HR BNB 2018/68) vooral in Nederland vielen, althans significant meer in Nederland dan in Singapore, nl. bij kantoor NL en bij Zoon, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die was. Het Hof heeft vervolgens bezien wat de belanghebbende, naar wie de bewijslast dan is verschoven en die zelf haar ‘diffuse’ bestuurs-situatie heeft doen ontstaan, daartegenover heeft gesteld. Dat was zijns inziens onvoldoende. Het Hof kon daarbij het bewijsrisico van resterende onduidelijkheid bij de belanghebbende laten. Het Hof heeft zijn bewijsoordeel eerst programmatisch samengevat (r.o. 5.16) en het vervolgens gedetailleerd onderbouwd en uitgewerkt, uitgesplitst naar vennootschappelijke activiteit ter zake waarvan kernbeslissingen genomen werden, eindverantwoordelijkheid gedragen moest worden en instructie aan uitvoerenden gegeven moest worden, met name de activiteiten (certificaten)holding, financiering (leningen), vermogensbeheer en afschudding van Nederlandse heffingsaanspraken.

1.14

Ik acht dat bewijsoordeel in cassatie onaantastbaar, want voldoende gemotiveerd, zeer feitelijk en niet onbegrijpelijk. Wat betreft de keuze tussen Singapore en Nederland als plaats waar de management and control (vooral) zat, lijkt mij de keuze voor Nederland nauwelijks ontkoombaar, gegeven de vastgestelde feiten, die mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de directie in Singapore weinig voorstelde.

1.15

Dan resteert de keuze tussen Sint Maarten en Nederland. Ook die keuze heeft het Hof mijns inziens voldoende gemotiveerd. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij door Caribisch Nederland als inwoner in de winstbelasting is betrokken en ter zitting heeft zij desgevraagd verklaard dat zij in de Cariben t/m 2010 niet als inwoner is beschouwd. Het Hof heeft volledigheidshalve zelf op basis van de Algemene Landsverordening onderzocht of zij vanuit Caribisch Nederland werd bestuurd en geoordeeld dat dat niet het geval was omdat kantoor Cariben slechts ondersteunende taken uitoefende en P weliswaar bepaalde belangrijke beslissingen nam, maar niet als feitelijke bestuurder, maar als aandeelhouder(svergadering). Ter zake van kernbeslissingen waarbij P betrokken was die wél als bestuur konden gelden, is het Hof niet duidelijk geworden waar P toen was. Gegeven dat P kennelijk veel vloog, ook naar Nederland, heeft het Hof tegenover het door de inspecteur geproduceerde bewijs van de frequentie en duur van P’s aanwezigheid in Nederland het (bewijs)risico van resterende onduidelijkheid omtrent P’s whereabouts bij de belanghebbende gelaten, naar wie de bewijslast was verschoven. Ik zie daarin geen rechtskundige fouten, onjuiste bewijslast-verdeling of onvoldoende motivering.

1.16

Het is misschien ongebruikelijk dat een belastingadvieskantoor tezamen met de zoon van de aandeelhouder feitelijk een certificaathoudster- en beleggings-BV (het meest) bestuurt, al dan niet in samenspraak met de aandeelhouder, van wie onduidelijk was waar hij was, maar ik zie niet waarom zich een dergelijk geval feitelijk minder makkelijk zou kunnen voordoen dan het geval waarin een trustkantoor ver hier vandaan voor € 5.500 per jaar een dergelijke Nederlandse BV (het meest) bestuurt. Dat iets ongebruikelijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. De abstracte stelling dat belastingadviseurs in het algemeen geen BV’s van klanten besturen, kon het Hof mijns inziens beschouwen als niet relevant of niet overtuigend tegenover de door de Inspecteur aannemelijk gemaakte, wél concrete en belanghebbendes individuele casus betreffende feiten. Met een bewijsvermoeden heeft dat niet van doen en de belanghebbende kan niet overvallen zijn door de geheel in de lijn van de rechtspraak en de redelijkheid liggende bewijslastverdeling of de uitkomst daarvan.

1.17

Ik meen dat alle motiveringsklachten hierop afstuiten, maar ik ga volledigheidshalve separaat op elk van de middelen in.

1.18

Ik maak ook enige opmerkingen over de mogelijke betekenis van het verschil in bewoording tussen de corporate tie breaker in het Verdrag (1971) en die in het OESO-Modelbelasting-verdrag (1963). Die betekenis is er volgens mij niet: ‘managed and controlled’ in het Verdrag betekent mijns inziens hetzelfde als ‘effective management’ in het OESO-Model.

1.19

Ik maak ten slotte enige opmerkingen over de betekenis van art. 3(2) OESO-Model (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) voor de interpretatie van de tie break in belastingverdragen bij een positief woonplaatsconflict. Mijns inziens geldt die verwijzing naar nationaal recht niet voor de mijns inziens Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break, zoals in casu ‘managed and controlled.’

1.20

Mijns inziens kunt u het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond verklaren met toepassing van art. 81 Wet RO, maar ik geef u te bevestigen dat:

-: ‘managed and controlled’ in art. 3(3) Verdrag met Singapore hetzelfde betekent als ‘effective management’ in art. 4(3) van OESO-gemodelleerde belastingverdragen;
-: oprichtingsrecht een ‘similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag met Singapore en art. 4 OESO-Modelverdrag;
-: de regel van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 niet alleen geldt in de verhouding tot Caribisch Nederland (de BRK), maar ook onder OESO-gemodelleerde belastingverdragen met soevereine Staten; en

- bepalingen conform art. art. 3(2) OESO-Modelbelastingverdrag (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) niet gelden voor de Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break, zoals in casu ‘managed and controlled’.

1.21

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Ik beperk mij tot de hoofdlijnen en tot de feiten die voor het geschil in cassatie nog van belang zijn. Voor (veel) meer detail verwijs ik naar de Hofuitspraak.

2.2

De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV. Zij was sinds haar oprichting in 1985 statutair gevestigd in Nederland. Op 4 november 2006 is haar vestigingsadres gewijzigd in een adres in Singapore. Toen is ook namens [N] Intertrust Singapore een natuurlijke persoon (Z) aangesteld als belanghebbendes statutair directeur en is [N] Intertrust Singapore aangesteld als haar managing director. Zij wordt sindsdien door Singapore als inwoner in de belastingheffing betrokken.

2.3

De belanghebbende is de persoonlijke houdster van haar enige aandeelhouder P, die in 2006 naar Sint Maarten is geëmigreerd. P is sindsdien onderworpen aan het reguliere belastingregime op Sint Maarten en buitenlands belastingplichtig in Nederland. Aan hem is een conserverende aanslag opgelegd in verband met zijn aanmerkelijke belang in de belanghebbende.

2.4

Ultimo 2006 bestonden belanghebbendes bezittingen voornamelijk uit bankrekeningen (€ 17.664.202), effecten (€ 2.550.346), vorderingen op P (€ 2.150.000) en op een gelieerde vennootschap (€ 1.800.000) en certificaten van aandelen in de [C] (kostprijs deelneming € 176.000). De belanghebbende hield 12,5% van de certificaten van aandelen in de [C] , waarvan P voorheen het dagelijks bestuur vormde. Zij heeft ter zitting verklaard dat die certificaten haar belangrijkste bezitting waren. P’s zoon (Zoon) is bestuurder van de Stichting administratiekantoor (STAK) die de aandelen van de [C] houdt en de certificaten heeft uitgegeven.

2.5

2.6

De belanghebbende heeft in 2010 de volgende bedragen als dividend aan P uitgekeerd:

- op 4 januari 2010: € 27.500.000;

-: op 2 maart 2010: € 6.860.000;
-: op 20 december 2010: € 210.000.
-: Zij heeft ter zake van deze uitkeringen aangiften dividendbelasting gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting was verschuldigd.

2.7

De Inspecteur heeft de belanghebbende in 2016 als inhoudingsplichtige ter zake van deze dividenden naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd die thans in geschil zijn.

2.8

In de jaren 2006-2010 grepen onder meer de volgende gebeurtenissen plaats:

- Eind 2006 zijn bijna al belanghebbendes liquide middelen en een groot deel van haar beleggingsportefeuille overgemaakt naar [N] Bank Curaçao, die over het grootste deel van haar vermogen discretionair beheer voerde;

- in november 2007 kwamen certificaten [C] van een andere persoon in de verkoop;

- in december 2007 deelde Zoon aan belanghebbendes directie mee dat de belanghebbende, met goedkeuring van P, haar voorkeursrecht op de certificaten [C] wilde uitoefenen;

- in maart 2008 heeft [T] daartoe de certificaten [C] gewaardeerd; de daartoe strekkende overeenkomst met [T] is op aanwijzing van Zoon getekend door belanghebbendes directie. De certificaten zijn uiteindelijk niet gekocht;

- Vanaf april 2008 gaf kantoor Cariben management-assistentie aan belanghebbendes Singaporese directie;

- na een verkeerde investeringsbeslissing heeft de Singaporese directie het discretionaire beheer door [N] Bank Curaçao eind 2008 beëindigd en omgezet in execution only/custodian. Dat (grootste) deel van belangbebbendes vermogen werd vervolgens niet meer actief beheerd;

- in 2009 volgde namens [N] Singapore een natuurlijke persoon (H.) [E] op als statutair directeur van de belanghebbende;

- In 2009 heeft P belanghebbendes certificaten [C] overgenomen tegen schuldigerkenning van de koopsom;

- De belanghebbende heeft in 2009 leningen aan P verstrekt, waarvan één in de vorm van de genoemde schuldigerkenning bij P’s overname van belanghebbendes certificaten [C] . Die lening is per 4 januari 2010 afgelost door verrekening met het op die dag ten gunste van P gedeclareerde dividend ad € 27,5 mio;

- In 2010 heeft de belanghebbende haar beleggingsportefeuilles over laten boeken naar [N] Bank Nederland tot zekerheid van de aan P bij emigratie opgelegde conserverende aanslag;

- in 2010 heeft de belanghebbende de in 2.6 genoemde dividenden aan P uitgekeerd;

- in 2010 volgde namens [N] Singapore een natuurlijke persoon (T.) [S] op als statutair directeur van de belanghebbende;

- Per 1 januari 2011 is de managementovereenkomst met [N] Singapore opgezegd, werd P belanghebbendes directeur en werd belanghebbendes vestigingsadres P’s huisadres op Sint Maarten.

2.9

In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de BRK bevoegd was dividendbelasting van P te heffen over de in 2.6 genoemde dividenden, zodat de belanghebbende inhoudingsplichtig was.

De Rechtbank Den Haag ¹

2.10

Gelet op art. 3(1) van het Verdrag met Singapore (zie 4.4 hieronder) was de belanghebbende volgens de Rechtbank tegelijk inwoner van Singapore in verband met haar bestuurszetel en van Nederland in verband met haar oprichtingsrecht. De vestigingsplaatsfictie in art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb is volgens de Rechtbank ‘(…) enige andere soortgelijke omstandigheid’ zoals bedoeld in art. 3(1) Verdrag. Op grond van de corporate tie breaker in art. 3(4) Verdrag gaat het er dan om waar de belanghebbende ‘geleid en bestuurd’ wordt.

2.11

Uit het Singapore-arrest HR BNB 2018/68 (zie 5.3 hieronder) volgt volgens de Rechtbank dat daarvoor beslissend is waar de kernbeslissingen over belanghebbendes activiteiten worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor die beslissingen wordt gedragen en waar de binnen de BV werkzame personen worden geïnstrueerd, en dat niet van belang is wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering daarvan. Nu belanghebbendes formele bestuur is gevestigd in Singapore, rust volgens HR BNB 1993/193 (zie 5.1 hieronder) op de inspecteur de last aannemelijk te maken dat zij niet in Singapore wordt ‘geleid en bestuurd’.

2.12

Op basis van de door haar vastgestelde feiten heeft de rechtbank geoordeeld dat de directie in Singapore zich heeft beperkt tot een uitvoerende rol, die volgens HR BNB 2018/68 niet de plaats van de werkelijke leiding bepaalt. Nu de belanghebbende aldus niet werd ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore, staat het Verdrag niet in de weg aan Nederlandse heffing.

2.13

De belanghebbende, op wie op dit punt de bewijslast rustte, heeft volgens de Rechtbank haar subsidiaire standpunt - dat zij werd geleid en bestuurd vanuit Sint Maarten - niet aannemelijk gemaakt, mede omdat zij zichzelf tegensprak ten opzichte van haar stellingen dat zij in Singapore gevestigd was.

2.14

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroepen tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting en de beschikkingen belastingrente ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Den Haag ²

2.15

Gegeven dat de dividendgerechtigde op Sint Maarten woonde, moest volgens het Hof op basis van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 eerst bezien worden of de BRK Nederlandse heffing verhindert. De belanghebbende was volgens art. 2(1)(d) BRK in Nederland volledig als inwoner onderworpen, gegeven de vestigingsplaatsfictie in art. 2(4) Wet Vpb, die volgens de parlementaire geschiedenis een ‘soortgelijke omstandigheid’ is als de ‘plaats van leiding’ in art. 2(1)(d) BRK, maar als het Verdrag met Singapore de Nederlandse onderworpenheid beperkt tot broninkomen, is de belanghebbende in Nederland slechts beperkt onderworpen en staat de BRK in de weg aan Nederlandse heffing. Het Hof heeft zich daarom verdiept in het Verdrag met Singapore.

2.16

Volgens het Hof was de belanghebbende ingevolgde art. 3(1) Verdrag Singapore inwoner van zowel Nederland (oprichtingsrecht) als Singapore (statutaire vestiging). Art. 3(4) Verdrag wijst dan als verdragswoonstaat de Staat aan waar zij wordt ‘geleid en bestuurd’ / ‘managed and controlled’. Uit het Singapore-arrest HR BNB 2018/68 volgt dat het er dan om gaat waar (i) de kernbeslissingen over belanghebbendes activiteiten worden genomen, (ii) de eind-verantwoordelijkheid voor die beslissingen wordt gedragen en (iii) instructie wordt gegeven aan de binnen de belanghebbende werkzame personen. Anders dan de Rechtbank, meent het Hof dat de Inspecteur niet alleen aannemelijk moet maken dat de belanghebbende in 2010 niet werd geleid en bestuurd door de directie in Singapore, maar ook door wie dan wel, en waar. Het Hof achtte de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat de belanghebbende in Nederland werd geleid en bestuurd, nu hij aannemelijk heeft gemaakt dat kantoor-NL initiërend en coördinerend optrad voor belanghebbendes kernactiviteiten en dat zowel kantoor NL als P’s zoon belangrijke bestuursinstructies gaven aan de directie in Singapore. Het Hof heeft daarbij bepaalde belangrijke beslissingen en initiatieven van P niet als bestuur aangemerkt, maar als aandeelhoudershandelingen. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de belanghebbende het door de Inspecteur geleverde bewijs niet heeft ontkracht met hetgeen zij daartegenover heeft aangevoerd, waarbij hij het bewijsrisico ter zake van resterende onduidelijkheid over P’s whereabouts ten tijde van bepaalde kernbeslissingen en over belanghebbendes ‘diffuse’ bestuursconstellatie bij de belanghebbende heeft gelaten.

2.17

Doordat de belanghebbende aldus volgens het Hof Verdragsinwoner was van Nederland, stond (ook) art. 10(7) Verdrag (verbod op extraterritoriale heffing) niet in de weg aan Nederlandse heffing.

2.18

De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij in de Cariben als inwoner in de belastingheffing was betrokken. Het Hof heeft daarom zelfstandig, op basis van de Nederlands-Caribische belastingwetgeving onderzocht of de belanghebbende volledig onderworpen was in de Antillen c.q. Sint Maarten in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Hij heeft geoordeeld dat dat niet het geval was omdat het bestuur (vooral) in Nederland zat, waardoor hij niet is toegekomen aan de tie break van art 34(2) BRK. Ook voor de toepassing van de BRK was de belanghebbende dus inwoner van Nederland, zodat Nederland ex art. 11(2) BRK dividendbelasting kan heffen.

2.19

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

2.20

De redactie V-N 2020/25.10 tekende bij de Hofuitspraak het volgende aan:

“Bewijslastverdeling

(…).

Het valt ons op dat voor wat betreft belanghebbendes subsidiaire standpunt [dat zij in Sint Maarten was gevestigd; PJW] het hof eigenlijk helemaal niet aangeeft wie de bewijslast draagt. Het hof heeft het erover dat het hof zelf moet onderzoeken of de wetgeving van de (voormalige) Nederlandse Antillen respectievelijk Sint Maarten meebrengt dat de belanghebbende aldaar als inwoner aan belasting was onderworpen. Wij zouden menen dat hier voor de hand ligt dat, nu de belanghebbende stelt dat de feitelijke leiding zich ergens anders bevindt dan waar haar formele bestuur zit, de belanghebbende de bewijslast daarvan draagt. Dit betekent dat, als de inspecteur de stelling gemotiveerd betwist, de belanghebbende deze stelling zal moeten bewijzen en dat bewijs zal het hof dan moeten toetsen. Daarbij zou het hof de belanghebbende ook kunnen vragen, waarom geen aangifte is gedaan in Sint Maarten.

Plaats feitelijke leiding

(…). Duidelijk is dat de leidinggevende activiteiten vanuit Singapore niet zoveel om het lijf hadden. Met betrekking tot het aanbod tot overname van de certificaten van een andere aandeelhouder ziet het hof met name activiteiten van de zoon in Nederland. Met betrekking tot de beslissing om de certificaten aan de aandeelhouder over te dragen, ziet het hof met name activiteiten van de Nederlandse belastingadviseur. Datzelfde geldt ook voor het verstrekken van leningen aan de aandeelhouder. Ook bij de instelling van het vermogensbeheer ziet het hof met name activiteiten van de Nederlandse belastingadviseur. Datzelfde geldt voor het overbrengen van het beleggings-vermogen naar Nederland ter zekerheid van de aan de aandeelhouder opgelegde conserverende aanslag ter zake van het aanmerkelijk belang.

Wij hebben moeite met de benadering van het hof, waarbij leidinggevende activiteiten worden toegerekend aan een adviseur. Hoeveel een adviseur ook voorbereidt, begeleidt en faciliteert, een adviseur zal normaliter geen leiding geven aan de bv die hij adviseert. Wellicht kan dat anders zijn bij een entiteit die voor fiscale redenen wordt opgericht of tussengeschoven zonder reële activiteiten. Maar een adviseur zal gewoonlijk de uiteindelijke beslissing in geval van een entiteit met reële activiteiten, zoals houdster-, financierings- en beleggingsactiviteiten, altijd bij zijn cliënt leggen, alleen al omdat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van adviseurs geen dekking biedt voor dergelijke (bestuurs)activiteiten. Diegene die de beslissing neemt, zal, zeker in gevallen als deze, vaak de aandeelhouder zijn. Het hof laat wat ons betreft nergens overtuigend zien dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de beperkte vergoeding die de formele directie ontving, wat ons betreft een belangrijk signaal is dat de formele directie niet de feitelijke leiding voerde. Dat geldt ook voor alle verwijzingen naar communicaties buiten de formele directie om. Naar onze mening had het hof er beter aan gedaan om hieraan een bewijsvermoeden te ontlenen dat de feitelijke leiding niet in Singapore was gelegen, en zo de bal weer bij de belanghebbende te leggen.

Voor wat betreft de aandeelhouder merkt het hof een aantal keren op dat niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef. Dat is wat ons betreft niet in lijn met de bewijslastverdeling die het hof voorstaat. Het hof stelt immers dat de inspecteur niet kan volstaan met het bewijs dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het formele bestuur, maar tevens aannemelijk moet maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent. Wat het hof hier volgens ons in wezen doet, is op basis van het kennelijk niet complete overzicht van de vliegbewegingen van de aandeelhouder en zijn persoonlijke en bedrijfsmatige banden met Nederland een bewijsvermoeden hanteren dat de aandeelhouder zijn leidinggevende activiteiten (mede) vanuit Nederland uitoefende. Dat lijkt enigszins in lijn met de benadering die wij zouden voorstaan, al zouden wij denken dat het hof wel wat (te) ver gaat in het vermoeden dat de aandeelhouder de activiteiten (mede) vanuit Nederland uitoefende. Het hof had kunnen volstaan met het vermoeden (of de conclusie) dat de feitelijke leiding niet in Sint Maarten was gelegen en zo de bal weer bij belanghebbende kunnen leggen.”

2.21

Van Walsem heeft de Hofuitspraak in NLF 2020/0671 als volgt becommentarieerd:

‘’Geleid en bestuurd versus werkelijke leiding

Uit het Singapore-arrest [HR BNB 2018/68; PJW] volgt niet of het begrip ‘geleid en bestuurd’ hetzelfde is als ‘werkelijke leiding’. De Hoge Raad bepaalt dat ‘de Nederlandse (vennootschaps) belastingwetgeving niet een omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd” bevat’ en dat daarom ‘voor de betekenis daarvan te rade moet worden gegaan bij de algemene interpretatie-regels voor verdragsbepalingen’. Of dit betekent dat de Hoge Raad een verschillende uitleg voorstaat van de begrippen ‘geleid en bestuurd’ en ‘werkelijke leiding’ is niet duidelijk. Hof Den Haag lijkt deze begrippen in elk geval op enkele momenten door elkaar te gebruiken en verwijst ook naar het standaardarrest over ‘werkelijke leiding’ van 23 september 1992.³ De Rechtbank (…) lijkt hier terughoudender. Of deze ogenschijnlijke gelijkstelling door het Hof juist is, is niet met zekerheid te zeggen. Materieel gezien lijkt er wel wat voor te zeggen, gezien de uitleg die de Hoge Raad in het Singapore-arrest geeft aan ‘geleid en bestuurd’.⁴

Geleid en bestuurd; geen aandeelhoudersrelatie nodig en bewijsvoering

In tegenstelling tot de Rechtbank, bepaalt het Hof wél dat de Inspecteur aannemelijk moet maken vanuit welke plaats de leiding wordt uitgeoefend als de Inspecteur betoogt dat deze bij iemand anders ligt dan bij het formele bestuur.⁵ In casu slaagt de Inspecteur er volgens het Hof in aannemelijk te maken dat deze andere plaats Nederland is. Het Hof loopt hiertoe de kernbeslissingen (…) in de periode 2006-2010 na en concludeert ten aanzien van de houdster-, financierings- en vermogensbeheeractiviteiten (…) dat met name de belastingadviseurs van het NL-kantoor een initiërende en coördinerende rol vervulden. Verder heeft ook de zoon (…) vanuit Nederland instructies gegeven. De directie (…) had slechts een formaliserende rol. Het Hof neemt ook mee dat de managementvergoeding die het Singaporese bestuur (…) ontving beduidend lager was dan de vergoeding die het NL-kantoor ontving. Het Hof kijkt hierbij alleen naar absolute bedragen en neemt het verschil in prijspeil tussen Nederland en Singapore niet mee in diens overweging. Iemand zonder enige aandeelhouders- of werknemersrelatie kan volgens het Hof dus kernbeslissingen nemen en eindverantwoordelijkheid dragen. Het Hof gaat hiermee een stap verder dan het Singapore-arrest waarin de aandeelhouder bepalend was. Op grond van de statuten was een machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist voor bestuursbesluiten tot het doen van investeringen groter dan € 4.540. Dat een derde (een belastingadviseur) bepalend kan zijn voor de woonplaats van [de belanghebbende], gaat wat mij betreft best ver. Ik kan me moeilijk voorstellen dat een belastingadviseur daadwerkelijk de kern-beslissingen neemt ten aanzien van de genoemde activiteiten. Een belastingadviseur adviseert. Deze zal geen koop- of verkoopbeslissingen nemen of besluiten een dividend uit te keren van ruim € 33 miljoen. Een belastingadviseur heeft hier gewoonlijk niet de kennis en middelen voor. Als inderdaad in deze zaak geconcludeerd zou moeten worden dat het bestuur (…) fungeert als stroman van het NL-kantoor, dan zou ik verwachten dat het NL-kantoor op haar beurt fungeerde als stroman van [P]. Deze conclusie lijkt logisch, maar om hier te komen had [de belanghebbende] deze tweede stap wel aannemelijk moeten maken (zie r.o. 5.16). [De belanghebbende] heeft te weinig openheid van zaken gegeven en daarmee lijkt het Hof op grond van een bewijskwestie te blijven steken bij het NL-kantoor.

Welke periode is van belang voor de vaststelling van de relevante feiten?

Het Hof merkt tot slot nog op dat voor de bepaling van de plaats waar de kernbeslissingen werden genomen, niet alleen feiten en omstandigheden relevant zijn van het in geschil zijnde jaar (2010) maar ook feiten en omstandigheden die zich sinds het aantreden van de directie hebben voorgedaan (2006). Hoewel het over de woonplaats van een natuurlijke persoon gaat in de zin van artikel 4, lid 1, AWR beargumenteerde A-G Niessen recentelijk nog anders:

‘de vraag waar iemand in een zeker jaar woont, wordt (…) beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden in het jaar zelf, en kan van moment tot moment veranderen zonder dat het dan nog relevant is hoe de feiten van “een dag ervoor” waren’.⁶

Als we de A-G ook in dit geval zouden moeten volgen, kijken we dan alleen naar de feiten in 2010? Indien we daarentegen het Hof volgen, moeten we dan niet ook naar de periode na de dividenduitkeringen kijken? In dat geval vraag ik me af welke belastingadviseur deze procedure voert namens X, en wie er in dit geval een initiërende en coördinerende rol vervulde.”

2.22

Lohuis heeft de Hofuitspraak in NTFR 202/1803 als volgt becommentarieerd:

‘(…)Per saldo zal de inspecteur (…) aannemelijk moeten maken dat de werkelijke leiding van de vennootschap in Nederland plaatsvindt om onder het Verdrag Nederland-Singapore tot een Nederlands heffingsrecht te komen. De inspecteur is hierin volgens het hof geslaagd. De wezenlijke beslissingen met betrekking tot de diverse functies van de vennootschap worden namelijk genomen in Nederland en slechts geformaliseerd of uitgevoerd door de statutaire directie in Singapore. Gegeven de aangedragen feiten kan ik dit oordeel begrijpen. De bemoeienis van de in Nederland gevestigde belastingadviseur van de vennootschap is daarbij een element (…) en is daarmee ook een belangrijk aandachtspunt bij dergelijke verplaatsingen. Vaak zal immers de fiscaliteit een drijfveer zijn voor een verplaatsing van de feitelijke leiding, en die leidt als bijna vanzelfsprekend tot een prominente rol van de betrokken belastingadviseur. Dan heb je een sterk statutair (in Singapore) of feitelijk (elders) bestuur nodig om ervoor te zorgen dat de rol van de belastingadviseur beperkt blijft tot een adviserende zonder de schijn te wekken dat de belasting-adviseur de wezenlijke beslissingen betreffende de vennootschap neemt. Die schijn zou kunnen worden weggenomen indien bijvoorbeeld de aandeelhouder van de vennootschap sterk betrokken is bij de besluitvorming. In casu was de aandeelhouder woonachtig op Sint Maarten. Zijn betrokken-heid zou dus kunnen leiden tot de conclusie dat het feitelijke bestuur van de vennootschap op Sint Maarten en niet in Nederland wordt uitgeoefend. Het hof maakt hiervan een bewijsrechtelijke kwestie door te overwegen dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de aandeelhouder ten tijde van het nemen van wezenlijke beslissingen niet op bezoek in Nederland was.”

3 Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft om pleidooi verzocht. Op uw zitting van 23 november 2020 hebben beide partijen hun zaak covid proof doen bepleiten door hun advocaten, bijgestaan door een keur van deskundigen.

3.2

De belanghebbende stelt acht middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) het Hof heeft uw in HR BNB 2018/68 (Singapore-arrest) geformuleerde criteria voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(4) Verdrag verkeerd uitgelegd en ten onrechte geoordeeld dat de werkelijke leiding bij kantoor NL lag en dat Zoon kernbeslissingen nam. Algemeen bekend is dat belastingadviseurs geen ondernemingsbeslissingen nemen, en Zoon was geen aandeelhouder en had geen officiële functie bij de belanghebbende. Wie de dagelijkse leiding bij de uitvoering heeft, is niet relevant. Als handelingen van kantoor NL en van Zoon al kunnen worden aangemerkt als ‘instructie aan de binnen het lichaam werkzame personen’, dan nog had het Hof ook de andere criteria moeten beoordelen, met name de plaats van de kernbeslissingen en die van de eindverantwoordelijkheid, die door het formele bestuur in Singapore werd gedragen. Bij zijn beoordeling wie de kernbeslissingen nam, had het Hof de gebruikelijkheidstoets uit HR BNB 1982/306 (bedoeld zal zijn: 1987/306⁷) moeten toepassen.

(ii) in zijn oordeel dat de directie geen bepalende rol speelde bij het belangrijke doel van afschudding van de Nederlandse belastingclaim op de winstreserves, laat het Hof ten onrechte in het midden of dit doel werd gerealiseerd vanuit Nederland of vanuit de Cariben.

(iii) het Hof heeft ten onrechte de bewijslast inzake de rol van kantoor NL en P’s verblijfplaats ten tijde van de kernbeslissingen op de belanghebbende gelegd.

(iv) het Hof heeft een bewijsvermoeden ten nadele van belanghebbende opgevat en heeft verzuimd haar vóór het sluiten van het onderzoek te confronteren met dat vermoeden.

(v) het Hof heeft ten onrechte op grond van financiële en familierelaties geen waarde gehecht aan de door de belanghebbende ingebrachte getuigenverklaringen.

(vi) onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat voor zover P bij kernbeslissingen betrokken was, niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef.

(vii) het Hof heeft de belanghebbende ten onrechte als inwoner van Nederland in de zin van art. 3(1) Verdrag aangemerkt op grond van de vestigingsplaatsfictie in art. 4(2) Wet Vpb. De internationale literatuur betwijfelt of oprichtingsrecht kan worden aangemerkt als ‘enige soortgelijke omstandigheid’ in de zin van eerstgenoemde bepaling.

(viii) onjuist en onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen inwoner van Caribisch Nederland was in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Het Hof had zelfstandig moeten onderzoeken of de belanghebbende óók inwoner van de Antillen c.q. Sint Maarten was op grond van art. 4(1) Algemene Landsverordening Landbelasting en had bij bevestigde beantwoording de tie breaker in de BRK moeten toepassen.

3.3

De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof de correcte rechtskundige maatstaf heeft aangelegd, nl. die van HR BNB 2018/68 (Singapore-arrest), HR BNB 1993/193 en HR BNB 2005/106, en op die basis de bewijslast correct heeft verdeeld. Van een bewijsvermoeden is volgens hem geen sprake; de Inspecteur heeft met de feiten die hij aannemelijk heeft gemaakt aan zijn initiële bewijslast voldaan en het was vervolgens aan de belanghebbende - die de diffuse bestuurssituatie heeft doen ontstaan - om aannemelijk te maken dat het anders was. Zij heeft daartoe alle gelegenheid gehad en daar ook gebruik van gemaakt. De enkele stelling dat haar adviseurs louter (fiscaal) advies hebben gegeven en louter een ondersteunende taak hadden, heeft het Hof niet als (voldoende) ontkrachting van het door de Inspecteur geleverde bewijs beschouwd. Voor het overige gaat het volgens de Staatssecretaris om waardering van bewijsmiddelen, inclusief getuigenverklaringen, die voldoende is gemotiveerd. Art. 10(7) Verdrag (verbod op extraterritoriale bronheffing) acht hij niet relevant, nu de belanghebbende Verdragsinwoner van Nederland is. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende in 2010 op basis van art. 2(1)(d) BRK voor de toepassing van de BRK uitsluitend inwoner van Nederland was, geeft volgens de Staatssecretaris geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel acht hij voor het overige verweven met waardering van feiten en gebaseerd op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen, zodat het in cassatie niet op juistheid wordt getoetst.

3.4

Bij pleidooi heeft de belanghebbende doen betogen dat het Hof heeft miskend wat ‘kernbeslissingen’ zijn, het duidelijkst bij het vermogensbeheer, dat volgens haar - behalve juist bij het door de Singaporese directie beëindigde discretionaire beheer – bestond uit louter uitvoering, mede gegeven dat na die beëindiging (vanuit Singapore) geen actief vermogensbeheer meer werd gevoerd. Het Hof heeft volgens de belanghebbende ten onrechte ‘monitoring’ van vermogensbeheer als kernbeslissing in plaats van als uitvoering aangemerkt en ook overigens bestuur (kernbeslissingen ex HR BNB 2018/68) en uitvoering door elkaar gehaald. Het gaat daarbij haars inziens om gemengde en niet louter feitelijke oordelen. Als de kernbeslissingen al buiten Singapore zijn genomen, dan toch door P in Sint Maarten en niet door kantoor NL, aldus de belanghebbende. Weliswaar kan ook de belastingadviseur kernbeslissingen nemen, maar dat is een zo uitzonderlijke situatie dat het Hof een dergelijk oordeel (veel) beter had moeten motiveren dan hij gedaan heeft.

3.5

De Staatssecretaris heeft bij pleidooi herhaald dat het Hof de term ‘geleid en bestuurd’ zijns inziens correct heeft uitgelegd en toegepast en geen blijk heeft gegeven van miskenning van wat kernbeslissingen zijn zoals bedoeld in HR BNB 2018/68. Dat de feitelijke leiding van een vennootschap ook bij een belastingadviseur kan liggen, blijkt volgens hem uit HR ECLI:NL:HR:2020:1619,⁸ HR BNB 2016/48⁹ en BNB 1993/193¹⁰.

4. De regels: de Nederlandse wet, de BRK, het Verdrag met Singapore, het OESO Modelverdrag 1963 en de Singapore Income Tax Act

De wet

4.1

Artikel 2(4) Wet Vpb luide in het geschiljaar 2010:

“Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet, met uitzondering van (…), het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…).’’

4.2

Art. 1 Wet Divb bepaalde in het geschiljaar:

“Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die (…) gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (….) in Nederland gevestigde (….), besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (….).

(...).

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…).’’

De Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) ¹¹

4.3

Artikel 2(1)(d) BRK bepaalde:¹²

“1. Deze Rijkswet verstaat onder:

(…);

d. inwoner van een van de landen: een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in dat land slechts aan belasting is onderworpen terzake van inkomsten uit bronnen in dat land, of van vermogen dat in dat land is gelegen.”

Artikel 11(1) en (2) BRK bepaalde:¹³

“1. Dividend genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, mag worden belast in eerstbedoeld land.

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.”

Art. 34 BRK bepaalde:¹⁴

“1. (…).

2. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, letter d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Het in de vorige zin bepaalde geldt ook voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken. (…).”

Nederland mag onder de BRK dus dividendbelasting op uitgaand dividend heffen als de belanghebbende voor de BRK inwoner van Nederland is, i.e. als zij in Nederland ten volle aan de winstbelasting is onderworpen (full tax liability) én haar werkelijke leiding zich in Nederland bevindt. Naar nationaal recht is zij inwoner van Nederland op grond van haar oprichtingsrecht (art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb), zodat zij naar nationaal recht ten volle is onderworpen in Nederland. Nederland kan dan heffen, tenzij (i) die Nederlandse onderworpenheid wordt beperkt door een belastingverdrag dat belanghebbendes inwonerschap toewijst aan een andere Staat (Singapore), waardoor zij in Nederland nog maar beperkt binnenlands belastingplichtig zou zijn, of (ii) haar werkelijke leiding zich niet in Europees Nederland, maar in Caribisch Nederland bevindt. Ik merk op dat belanghebbendes situatie omgekeerd is aan die van de belanghebbende in het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295. In die zaak kon toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan de Antillen door de BRK in de weg staan aan Nederlandse full tax liability die onder het Verdrag met België vereist was voor Nederlands heffingsrecht. In belanghebbendes geval is het andersom: toewijzing aan Singapore door het Verdrag met Singapore zou in de weg staan volledige onderworpenheid in Nederland die volgens de BRK vereist is voor toewijzing aan Nederland. Met het Hof meen ik dat de tie break in art. 34(2) BRK, die strookt met art. 4(3) OESO-Model,¹⁵full tax liability vereist voor toewijzing. Ik meen dus dat uw r.o. 3.7 in het Drielandenpuntarrest geldt voor alle belastingverdragen en -regelingen met een OESO-Modelconforme woonplaatsbepaling. U zou dat in deze zaak kunnen expliciteren.

Het belastingverdrag met Singapore ¹⁶

4.4

Niet in geschil is dat de belanghebbende in Singapore als inwoner in de belastingheffing wordt betrokken. Nu zij door art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb ook in Nederland als inwoner wordt belast, bepaalt de corporate tie breaker in art. 3(4) Verdrag met Singapore of de belanghebbende in de verhouding tussen Nederland en Singapore fiscaal alleen hier of alleen daar is gevestigd. Die bepaling luidt in de twee gelijkelijk authentieke talen als volgt:

"Artikel 3 Fiscale woonplaats

1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking „inwoner van een van de Staten" iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid.

(...).

4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd.”

“Article 3. Fiscal domicile

1 For the purposes of this Convention, the term “resident of one of the States” means any person who, under the law of that State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of management and control or any other criterion of a similar nature.

(….).

4 Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both States, then it shall be deemed to be a resident of the State in which it is managed and controlled.”

Art. 10(7) van het Verdrag met Singapore verbiedt secondary withholding taxes en branch profits taxes:

“Artikel 10 Dividenden

(...).

7. Indien een lichaam dat inwoner is van een van de Staten, voordelen of inkomsten verkrijgt uit de andere Staat, mag die andere Staat geen belasting heffen op de dividenden betaald door het lichaam aan personen die geen inwoner zijn van die andere Staat, noch de niet-uitgedeelde winst van het lichaam onderwerpen aan een belasting op niet-uitgedeelde winst, zelfs indien de betaalde dividenden of de niet-uitgedeelde winst geheel of gedeeltelijk bestaan uit voordelen of inkomsten die uit die andere Staat afkomstig zijn.

(...).’’

Het OESO-Modelbelastingverdrag 1963 ¹⁷

4.5

Art. 4 van het tijdens Verdragsluiting vigerende OESO-Modelverdrag 1963 luidde als volgt:

“Article 4 FISCAL DOMICILE

1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the law of that State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature.

2. (….).

3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident of the Contracting State in which its place of effective management is situated.”

4.6

Deze bepaling is woordelijk gelijk aan die in het Verdrag met Singapore (zie 4.4), behalve dat in lid 1 ‘one of the States’ is vervangen door ‘a Contracting State’ en ‘management’ door ‘management and control’, en dat in lid 4 ‘the State in which its place of effective management is situated’ is vervangen door ‘the State in which it is managed and controlled’. Er is geen openbare bron waaruit opgemaakt kan worden of de Verdragspartijen iets bedoelden met deze geringe afwijkingen van de OESO-tekst en zo ja, wat.

De Singapore Income Tax Act 1947 / 2008

4.7

De Singapore Income Tax Act luidt, voor zover hier van belang, als volgt:¹⁸

“INCOME TAX ACT (CHAPTER 134)

(Original Enactment: Ordinance 39 of 1947)

REVISED EDITION 2008 (31st March 2008)

An Act to impose a tax upon incomes and to regulate the collection thereof. [1st January 1948]

PART I

PRELIMINARY

Short title

1. This Act may be cited as the Income Tax Act.

Interpretation

2. —(1) In this Act, unless the subject or context otherwise requires —

(….)

“resident in Singapore” —

(a) in relation to an individual, means (…); and

(b) in relation to a company or body of persons, means a company or body of persons the control and management of whose business is exercised in Singapore;

(….);”

Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1150, 20/01212

Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1150, 20/01212

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Overzicht

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

5 Rechtspraak

7 Beoordeling van de cassatiemiddelen

8 Conclusie