Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:408, 20/01706, 20/01707, 20/01709
Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:408, 20/01706, 20/01707, 20/01709
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 april 2021
- Datum publicatie
- 7 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:408
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1321
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1328
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1333
- Zaaknummer
- 20/01706
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of een vennootschap met veel verhuurd onroerend goed een materiële onderneming drijft, als is vereist voor toepassing van de geruisloze terugkeer faciliteit in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956.
Het gaat om het beroep in cassatie van [X1] Holding B.V., [X3] en [X2], belanghebbenden, en de daarmee samenhangende beroepen in cassatie van [A] en [B], eveneens belanghebbenden, tegen de uitspraken van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020, nrs. 19/00059 tot en met 19/00061.
De Inspecteur heeft de toepassing van die faciliteiten geweigerd, omdat hij van mening is dat de vennootschap geen onderneming drijft. Het Hof is gekomen tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de vennootschap meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. In dat kader heeft het Hof overwogen dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde rendement-plustoets is voldaan. Het Hof ziet derhalve geen reden voor toepassing van de faciliteit van artikel 14c van de Wet Vpb 1969 respectievelijk de BOF.
Belanghebbenden komen thans in cassatie op tegen de daartoe door het Hof gehanteerde toepassing van de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, alsmede tegen het daarop gebaseerde oordeel dat in de vennootschap geen sprake is van een materiële onderneming.
De A-G merkt op dat het hier toe te passen toetsingskader inhoudt dat de exploitatie van onroerende zaken slechts als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt indien i) de arbeid naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer (de arbeid-plus toets) en ii) deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (de rendement-plus toets). Dat toetsingskader heeft het Hof, naar de A-G meent, terecht aangelegd.
Het middel van belanghebbenden is gericht tegen de beoordelingen die het Hof heeft gegeven in het kader van zijn toetsing aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets. Het gaat daarbij, naast de onderstaande maatstaf kwesties, in belangrijke mate om klachten gericht tegen door het Hof gemaakte feitelijke afwegingen en beoordelingen die als zodanig in principe blijven behoren tot de taak van de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid in cassatie technische zin.
De A-G meent dat het Hof bij zijn oordeel dat de werkzaamheden van de vennootschap niet meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is ondanks dat die werkzaamheden heel veel tijd in beslag nemen, niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In het geval van ‘heel veel’ belegd vermogen kan ‘heel veel’ daaraan per week of maand bestede tijd namelijk nog steeds zien op werkzaamheden die als zodanig passen bij normaal vermogensbeheer, zoals administratie en het onderhouden van contacten met huurders, onderhoudswerkzaamheden en dergelijke. Dat zijn ook bij groter tijdsbeslag in de visie van de A-G geen activiteiten die zijn te zien als actieve ondernemersactiviteiten, zoals het geval zou zijn bij bijvoorbeeld projectontwikkeling.
Overigens hebben belanghebbenden geklaagd over de door het Hof gegeven toepassing van de rendement-plus toets, die inhoudt dat is na te gaan of de in feite verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
Kennelijk stellen belanghebbenden dat het Hof in dit kader ten onrechte uit de (jaar)resultaten heeft geëlimineerd de waardestijgingen (in de desbetreffende jaren) ten gevolge van het oplopen van de vergelijkbare onroerend goed markt, door het Hof aangeduid als ‘autonome marktwerkingen’.
De A-G acht ‘s Hofs benadering in het voorliggende kader juist, omdat het er hier om gaat of uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid of de vennootschap met haar arbeid onmiskenbaar heeft gestreefd naar een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Algemene marktontwikkelingen – positief of negatief – onttrekken zich aan de individuele arbeid, reden waarom die in dit kader, naar de A-G meent, moeten worden geëlimineerd.
De conclusie strekt ertoe dat de beroepen in cassatie van belanghebbenden ongegrond dienen te worden verklaard.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 20/01706, 20/01707 en 20/01709
Datum 19 april 2021
Belastingkamer 3B
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2015 & Schenkbelasting 2016
Nrs. Gerechtshof 19/00059 tot en met 19/00061
Nrs. Rechtbank AWB 17/1692 tot en met AWB 17/1694
CONCLUSIE
R.L.H. IJzerman
in de zaken van
[X1] Holding B.V., [X3] en [X2] respectievelijk [A] en [B]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 20/01706 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X1] Holding B.V., [X3] en [X2] , belanghebbenden, tegen de uitspraak van 21 april 2020 van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof).1 Tevens neem ik hier conclusie in de zaken met nummers 20/01707 en 20/01709 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van respectievelijk [A] en [B] , eveneens belanghebbenden, tegen de uitspraken van het Hof van dezelfde datum.2 In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak 20/01706 (hierna: de vpb-zaak), waar nodig aangevuld met de feiten en gedingstukken uit de samenhangende zaken 20/01707 en 20/01709 (hierna: de schenkbelastingzaken).
[X1] Holding B.V. (hierna: de vennootschap) bezat vele garageboxen en bedrijfsruimten die werden verhuurd aan derden, waarover zij het beheer voerde. De kern van het geschil in de onderhavige procedures is of de activiteiten van de vennootschap zijn aan te merken als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Dit met het oog op de eventuele toepassing van de navolgende fiscale faciliteiten.
[X2] en zijn echtgenote [X3] hielden aanvankelijk alle aandelen in [X1] Holding B.V. De vennootschap verhuurde ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in elf plaatsen in Oost-Nederland. Binnen de vennootschap waren werkzaam en stonden op de loonlijst: [X2] en zijn echtgenote, alsmede hun dochters [A] en [B] .
Bij brief van 15 december 2014 hebben de vennootschap en haar aanvankelijke aandeelhouders de Inspecteur verzocht om een geruisloze terugkeer uit de vennootschap toe te staan, als bedoeld in artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), met als overgangstijdstip 1 januari 2015 (hierna: het 14c-verzoek).
Bij notariële akte van 26 juli 2016 heeft [X2] zijn beide dochters ieder tien C-aandelen in de vennootschap geschonken. De dochters hebben in hun aangiften schenkbelasting een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: de BOF) als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956).
De totale waarde van de door de vennootschap verhuurde onroerende zaken is per zowel 1 januari 2015 als 26 juli 2016 vastgesteld op € 10.000.000.
De Inspecteur heeft het 14c-verzoek en het beroep op de BOF afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking op het 14c-verzoek respectievelijk de zonder toepassing van de BOF opgelegde aanslagen schenkbelasting. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard.
In beroep bij Rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) is het geschil voortgezet over de vraag of de vennootschap een materiële onderneming drijft. Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoorden gezien alle werkzaamheden die de vennootschap uitvoert en de (hoge) rendementen die met het beheerde vermogen worden behaald. De Inspecteur heeft daarentegen gesteld dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de vennootschap niet meer omvatten dan bij normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is.
De Rechtbank heeft de Inspecteur bij uitspraken van 30 november 2018 in het gelijk gesteld.3
In hoger beroep is het Hof, evenals eerder de Rechtbank, gekomen tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de vennootschap meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. In dat kader heeft het Hof overwogen dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde rendement-plustoets is voldaan. Het Hof ziet derhalve geen reden voor toepassing van de faciliteit van artikel 14c van de Wet Vpb 1969 respectievelijk de BOF.
Belanghebbenden komen thans in cassatie, onder aanvoering van één middel, op tegen de door het Hof gegeven toepassing van de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets, alsmede tegen het daarop gebaseerde oordeel dat in de vennootschap geen sprake is van een materiële onderneming.
De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt het middel van belanghebbenden beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.4
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft in de vpb-zaak de volgende feiten vastgesteld:
[X2] (hierna: [X2] ) en zijn echtgenote [X3] (hierna: echtgenote) hielden tot 26 juli 2016 alle aandelen in [X1] Holding B.V. (hierna: de BV). [X2] heeft bij notariële akte van 26 juli 2016 aan zijn twee dochters ieder tien aandelen C in de BV geschonken.
De BV verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in elf plaatsen in Oost-Nederland. De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 1 januari 2015 € 10.000.000.
[X2] staat bij de BV voor dertig uur per week op de loonlijst en zijn echtgenote voor tien uur per week. De salariskosten van hen samen bedragen jaarlijks € 108.000. Ook de dochters van [X2] zijn in loondienst bij de BV. [B] voor tien uur per week en [A] voor dertig uur per week, waarvan twintig uur per week gedetacheerd bij [H] BV, waar zij zich bezighoudt met het beheren van de onroerende zaken van de BV.
Belanghebbenden hebben de Inspecteur bij brief van 15 december 2014 verzocht om een geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb met als overgangstijdstip 1 januari 2015 (hierna: het verzoek).
Bij beschikking van 29 augustus 2016 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
Na door belanghebbenden tegen de beschikking gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.
Het door belanghebbenden tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard.
In aanvulling hierop heeft het Hof in de schenkbelastingzaken de volgende feiten vastgesteld:
De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 26 juli 2016 € 10.000.000. […]
Belanghebbende heeft in de aangifte schenkbelasting een beroep gedaan op de in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 bedoelde bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: de BOF).
De Inspecteur heeft het beroep op de BOF afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
Na door belanghebbende tegen de aanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.
Het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard.
Rechtbank Gelderland
De Rechtbank heeft het geschil in de vpb-zaak als volgt omschreven:
6. In geschil is het antwoord op de vraag of eisers in aanmerking komen voor de regeling voor geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb. Voor de beantwoording van deze vraag is tussen partijen alleen in geschil of [X1] [Holding B.V.] een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of haar activiteiten moeten worden aangemerkt als meer dan normaal actief vermogensbeheer, hetgeen eisers stellen en verweerder betwist.
Het geschil in de schenkbelastingzaken komt op hetzelfde neer maar dan in het kader van de schenkbelasting in plaats van de vennootschapsbelasting. De Rechtbank heeft het als volgt omschreven:
6. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres in aanmerking voor de bedrijfsopvolgingsfacilitieit van artikel 35b van de SW. Voor de beantwoording van deze vraag is tussen partijen alleen in geschil of [X1] [Holding B.V.] een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de activiteiten van [X1] [Holding B.V.] moeten worden aangemerkt als meer dan normaal actief vermogensbeheer, hetgeen eiseres stelt en verweerder betwist.
Omdat de vraag in de drie zaken overeenkomt, heeft de Rechtbank in haar uitspraken in de schenkbelastingzaken verwezen naar haar uitspraak in de vpb-zaak. De overwegingen in de vpb-zaak luiden als volgt:
7. Volgens de gangbare definitie wordt een materiële onderneming omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen. De vraag of de werkzaamheden als materiële onderneming kwalificeren, wordt objectief getoetst. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als, ten eerste, de aard en de omvang van de werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is en, ten tweede, de werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordeel dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vergelijk Hoge Raad 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481 en Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633).
8. Op eisers rust de bewijslast dat zij voldoen aan de voorwaarden voor geruisloze terugkeer. Het is dus aan eisers om aannemelijk te maken dat de door [X1] [Holding B.V.] verrichte werkzaamheden naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
9. Ten aanzien van de aard en omvang van de werkzaamheden wijzen eisers op het volgende. De werkzaamheden betreffen onder andere administratief beheer (onder andere huurdersbeheer, manen van nalatige huurders en opstellen van huurovereenkomsten), technisch beheer (onder andere beoordelen van onderhoud en inzetten van aannemers en coördineren van ingrijpende verbouwingen) en commercieel beheer (onder andere onderhouden van contacten met aannemers, architecten en gemeenten en het adverteren via onder andere de eigen website, via marktplaats en (plaatselijke) (week)bladen). Dergelijke werkzaamheden zijn voor een normale vastgoedbelegger niet gebruikelijk en worden door een (vastgoed)belegger die zich bezighoudt met normaal vermogensbeheer veelal tegen een fee uitbesteed aan een externe vastgoedbeheerder. Ook is in de afgelopen jaren sprake geweest van ingrijpende verbouwingen met betrekking tot 12 objecten uit de vastgoedportefeuille. Eisers wijzen op de specifieke expertise die noodzakelijk is voor een vastgoedportefeuille als die van [X1] [Holding B.V.]. [X2] is 24 uur per dag beschikbaar voor calamiteiten en voor hem en zijn echtgenote vormt het beheer van de vastgoedportefeuille een duurzame hoofdactiviteit, aldus eisers.
10. Ten aanzien van het doel om voordeel te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, wijzen eisers erop dat de werkzaamheden zijn gericht op het verlagen van kosten. Alle werkzaamheden worden door [X1] [Holding B.V.] zelf gedaan, slechts een deel wordt uitbesteed aan [H] (en [C] ) tegen een vaste fee per gemuteerd object en een variabele fee over de huur. De kosten hiervoor bedragen in de jaren 2010 tot en met 2016 gemiddeld bijna € 30.000 per jaar. Indien alle werkzaamheden zouden worden uitbesteed zouden de kosten aanzienlijk hoger zijn en circa € 120.000 per jaar bedragen, aldus eisers. Verder wijzen zij erop dat [X1] [Holding B.V.] actief de huren int, waardoor er nagenoeg geen huurachterstand is. Door het actieve advertentiebeleid is er ook nagenoeg geen leegstand. Het directe rendement over de jaren 2010 tot en met 2016 heeft eiseres becijferd op respectievelijk 17,35%, 14,29%, 13,25%, 12,51%, 13,79%, 15,12% en 12,19%. Daarbij is het resultaat van [X1] [Holding B.V.] over de betreffende jaren verhoogd met de loonkosten van [X2 en X3] . Dit gecorrigeerde resultaat is gedeeld door de aanschafwaarde van de vastgoedportefeuille in de betreffende jaren. Het gemiddelde directe rendement hebben eisers berekend op 14,07%. Uitgaande van een indirect rendement van 2,3% per jaar, bedraagt het totale rendement gemiddeld 16,37% volgens eisers. Dit is een overrendement van 10% ten opzichte van de IPD Nederlandse Vastgoed Index (hierna: IPD Index).
11. Verweerder betwist dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is. Volgens verweerder zijn de door eisers genoemde werkzaamheden inherent aan het beheren van een vastgoedportefeuille. Verhuur van de garageboxen vindt plaats via bemiddeling en met behulp van [H] en [C] . Verder betwist verweerder dat sprake is geweest van projectontwikkeling. Ook hier geldt volgens verweerder dat het laten uitvoeren van verbouwingen gebruikelijk is bij het beheren van een vastgoedportefeuille.
12. Ten aanzien van het doel om voordeel te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, stelt verweerder dat het behaalde rendement niet hoger ligt dan bij normaal vermogensbeheer. Verweerder betwist de juistheid van door eisers becijferde rendementen. In de eerste plaats stelt verweerder dat de salariskosten niet uit de resultaten van [X1] [Holding B.V.] moeten worden geëlimineerd, omdat zij deze kosten nu eenmaal moet maken om het rendement te behalen. Bovendien moet het rendement niet worden gerelateerd aan de aanschafwaarde van de onroerende zaken, maar aan de actuele waarde. Alleen op die manier is een vergelijking met de IPD-index mogelijk, aldus verweerder. Uitgaande van een netto resultaat € 270.000 en een waarde van het vastgoed van €10.000.000 bedraagt het rendement 2,7%. Dit gaat het voordeel bij normaal vermogensbeheer niet te boven.
13. De rechtbank overweegt dat de portefeuille van [X1] [Holding B.V.] aanzienlijk is. De verhuur van 1.100 garageboxen genereert ontegenzeggelijk meer werk dan de verhuur van slechts een of enkele garageboxen. Echter de rechtbank is niet gebleken dat de aard van de werkzaamheden in het geval van [X1] [Holding B.V.] substantieel anders is, dan bij de verhuur van slechts enkele garageboxen. Het blijft gaan om het adverteren, het opmaken van huurovereenkomsten, het onderhouden van contacten met huurders, het innen van huren en het (doen) uitvoeren van onderhoud. Dit zijn activiteiten die tot een normaal vermogensbeheer behoren. De enkele omvang van de vastgoedportefeuille kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een materiële onderneming.
Naast de garageboxen heeft [X1] [Holding B.V.] ook een aantal bedrijfsruimten. Een deel daarvan is in de voorbije jaren opgesplitst in kleinere verhuurbare units, bijvoorbeeld aan de [c-straat] in [Z] in 1997. Naar het oordeel van de rechtbank speelt [X1] [Holding B.V.] daarmee in op de behoefte in de markt, echter daarmee is nog geen sprake van projectontwikkeling en meer dan normaal vermogensbeheer. Voor zover in de afgelopen jaren wel sprake zou zijn van projectontwikkeling (bijvoorbeeld aan de [a-straat] te [Z] ) overweegt de rechtbank dat projectontwikkeling binnen het geheel van activiteiten zodanig incidenteel is dat niet gezegd kan worden dat deze activiteit binnen een materiële onderneming heeft plaatsgevonden. Bovendien is de [a-straat] te [Z] pas gerealiseerd in 2017/2018 en dus geruime tijd na het afgeven van de bestreden beschikking.
14. Bovendien hebben eisers naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [X1] [Holding B.V.] met haar activiteiten ten doel heeft een hoger rendement te behalen dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Eisers stellen dat [X1] [Holding B.V.] circa € 90.000 per jaar aan kosten bespaart door niet het gehele property management aan [H] uit te besteden. Zij gaan er echter aan voorbij dat [X1] [Holding B.V.] wel degelijk kosten moet maken voor de uitvoering van deze werkzaamheden in de vorm van salariskosten. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers in de berekening van het rendement van [X1] [Holding B.V.] ten onrechte haar resultaat gecorrigeerd met de salariskosten van [X2 en X3] . Bovendien relateren eisers dit rendement aan de historische aanschafwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan geen zuivere vergelijking worden gemaakt met de IPD-index, omdat daarin niet wordt vergeleken met historische aanschafwaarden, althans eisers maken niet aannemelijk dat dit zo is. De door eisers berekende percentages kunnen daarom niet tot de conclusie leiden dat het directe rendement hoger is dan bij normaal vermogensbeheer. De rechtbank is, met partijen, van oordeel dat ook het indirecte rendement in aanmerking moet worden genomen. Dit zal immers ook door de belegger worden genoten. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat zij door haar specifieke expertise een waardestijging kan realiseren die uitgaat boven de markt. Zij heeft echter deze specifieke expertise niet nader geconcretiseerd, noch heeft zij cijfermatig kunnen onderbouwen dat zij een extra waardestijging weet te realiseren. Eiseres heeft bovendien verklaard nog nooit een object te hebben verkocht. Al met al heeft eiseres het door haar gestelde overrendement niet aannemelijk gemaakt.
15. Bovenvermelde omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd op werkzaamheden die onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende voordeel te boven gaat.
Verweerder heeft daarom het verzoek om geruisloze terugkeer terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Hof ziet als kerngeschil in de drie zaken dat die zich toespitsen op de vraag of ‘de activiteiten van de BV kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.’
In de vpb-zaak heeft het Hof het wettelijk kader en de bewijslastverdeling als volgt uiteengezet:
Artikel 14c van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang:
[…]
Ingevolge het bepaalde in artikel 14c van de Wet Vpb wordt voor een geruisloze terugkeer uit de BV de eis gesteld dat zowel de BV als de voortzettende aandeelhouders een onderneming drijven. Daarbij moeten de activiteiten kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming in materiële zin in de zin van de Wet IB 2001. Het Hof stelt voorop dat een materiële onderneming kan worden omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke verkeer winst te behalen. De vraag of de verrichte werkzaamheden als materiële onderneming kwalificeren, wordt objectief getoetst. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de verrichte werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordelen die de bij normaal vermogensbeheer opkomende rendementen te boven gaan (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633).
Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op een doorschuifregeling, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de regeling van toepassing is. Belanghebbenden hebben gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijzen op de omstandigheid dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% hebben berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.
In de schenkbelastingzaken heeft het Hof respectievelijk als volgt overwogen over de in geding zijnde regeling en de bewijslastverdeling:
Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOF sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat arbeid in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).
Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op de BOF, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de BOF van toepassing is. Belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijst op de omstandigheid dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% heeft berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.
Vervolgens heeft de Hof in de drie zaken gelijkelijk (op het toetsingstijdstip na) overwogen met betrekking tot de vraag of sprake is van een onderneming. De overwegingen luiden als volgt (de nummering van de vpb-zaak is aangehouden):
Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de BV een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en dat ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld, op zichzelf nog niet meebrengen dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Dergelijke beheerders zullen naar het oordeel van het Hof ook de werkzaamheden van de BV verrichten, zoals ook ter zitting van het Hof is toegelicht door de Inspecteur. Ook de omstandigheid dat de portefeuille wordt uitgebreid met nieuwe objecten leidt niet per definitie tot ondernemerschap. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.
Belanghebbenden hebben verder nog gesteld dat er sprake is van ontwikkelingsactiviteiten van de BV (vgl. HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396). Voor zover belanghebbenden hiermee hebben bedoeld te stellen dat met betrekking tot deze activiteiten sprake is van een onderneming in materiële zin op het overgangstijdstip van 1 januari 20155, acht het Hof die – niet onderbouwde – stelling niet aannemelijk.
Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt het Hof voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van de werkzaamheden.
Het Hof is met betrekking tot het door belanghebbenden gestelde gemiddelde samengestelde brutojaarrendement van 20% met de Inspecteur van oordeel dat hierin ook de autonome marktontwikkelingen zijn begrepen, aangezien belanghebbenden ter zitting van het Hof – door te rekenen met een beginvermogen van € 182.000 – hebben aangegeven dat hierbij niet is uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van € 10.000.000 per 1 januari 2015, zodat het berekende percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf. Belanghebbenden, op wie de bewijslast rust, hebben ook niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het percentage van 20 kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden, nog daargelaten de vraag of voor de berekening van het directe rendement het netto resultaat terecht is gecorrigeerd met de salaris- en pensioenkosten en de rente op de rekening-courant. Het Hof is verder van oordeel dat het door belanghebbenden genoemde percentage van 4,25 als het lange termijnrendement op onroerende zaken in het onderhavige geval niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort onroerende zaak. Zo zullen onder dit percentage ook woningen vallen, die echter geen deel uitmaken van de vastgoedportefeuille van de BV. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis is voldaan.
Slotsom
Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbenden hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.
Het middel in de vpb-zaak luidt:
Als middel van cassatie wordt voorgedragen: schending van het Nederlands recht, met name van artikel 14c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2016) jo. artikel 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2016) en/of artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van ondernemingsvermogen c.q. een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2016), zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
In de middelen in de schenkbelastingzaken is ‘artikel 14c Wet op de vennootschapsbelasting 1969’ vervangen door ‘artikel 35c Successiewet 1956’.
Belanghebbenden hebben hun middel als volgt toegelicht:6
Volgens vaste jurisprudentie vormt verhuur van vastgoed (pas) een materiële onderneming als de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (“arbeid-plus-toets”) en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (“rendement-plus-toets”).
“Arbeid-plus-toets”
In onderdeel 4.4. van de uitspraak oordeelt het Hof:[…]
Het Hof oordeelt dat de werkzaamheden van belanghebbende ook door beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang zullen worden verricht. Het Hof motiveert dit oordeel niet. Het Hof refereert alleen aan een toelichting door de Inspecteur op dit punt tijdens de zitting. Deze toelichting heeft niet plaatsgevonden tijdens de zitting. Dit blijkt ook niet uit het procesverbaal van de zitting. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift en pleitnota slechts in algemene zin gesteld dat - kort gezegd en in lijn met de “Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten” - de door belanghebbende gebezigde werkzaamheden inherent zijn aan het beheren van een vastgoedportefeuille van een dergelijke omvang en bij dit type onroerende zaken. In uw arresten d.d. 1 september 1976, nr. 17.924, 17 augustus 1994, nr. 29.755 en 29 mei 1996, nr. 30.774 overwoog u dat het zelf verrichten van werkzaamheden/arbeid een relevante factor is bij de beoordeling van de vraag of aan de “arbeid-plus-toets” is voldaan.
Het Hof oordeelt (voorts) dat de werkzaamheden heel veel tijd in beslag nemen. De werkzaamheden behorend bij normaal vermogensbeheer nemen een normale hoeveelheid tijd in beslag, maar in ieder geval niet heel veel tijd.
Het oordeel van het Hof in onderdeel 4.4. van de uitspraak is, gelet op het voorgaande, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
“Rendement-plus-toets”
In onderdeel 4.7. van de uitspraak oordeelt het Hof:[…]
Het door belanghebbende berekende rendement van 20% wordt niet betwist door de Inspecteur. Hij stelt echter, evenals het Hof, dat in het berekende rendement van 20% een te elimineren vermogensstijging (in de woorden van het Hof “autonome marktontwikkelingen”) is begrepen. Het proces-verbaal vermeld daarover (blad 4):
“De Inspecteur verklaart dat hij niet betwist dat [X1] geen goede “dealmaker” is, maar dat een goede dealmaker nog geen onderneming in fiscale zin is. Het is makkelijk om het rendement af te zetten tegen het rendement in box 3 van 4%. Maar dat is een forfaitair rendement. In het door de gemachtigden berekende rendement van 20% zit een vermogensstijging. Die vermogensstijging wordt toegerekend aan de arbeid. Een normale belegger had die vermogensstijging ook ervaren. Daarom vindt hij de gemaakte vergelijking niet zuiver. ..."
In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 12 mei 2015, nr. 13/01073, bekrachtigd door uw arrest d.d. 15 april 2016, nr. 15/02829, oordeelt het Hof (onderdeel 4.6.):
“Naar het oordeel van het Hof kan deze stelling van de Inspecteur niet worden gevolgd en moet ook rekening worden gehouden met het indirecte rendement omdat zowel een belegger als een ondernemer bij de afweging omtrent het al dan niet aankopen van een onroerende zaak niet alleen rekening zal houden met de te verwachten netto huuropbrengsten, maar ook een inschatting zal maken of een waardestijging in het verschiet ligt. ...”
Belanghebbende heeft (voorts) gesteld en onderbouwd dat zij regelmatig (garage)boxen koopt die zij - al dan niet na renovatie- en revitalisatieswerkzaamheden - voor een (substantieel) hogere huurprijs verhuurt dan de voorafgaande eigenaar van die (garage)boxen. Deze werkzaamheden/arbeid zijn ontegenzeggelijk gericht op het behalen van een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer en hebben in de periode 2010 tot en met 2016 (ook daadwerkelijk) geleid tot een bruto rendementsverbetering van 3,33%. Van deze rendementsverbetering (waardetoename) kan niet worden gezegd dat zij het gevolg is van autonome marktwerking en niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden/arbeid.
Het oordeel van het Hof in onderdeel 4.7. van de uitspraak is, gelet op het voorgaande, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.