Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:241, 22/00497

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers.⁵ In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.⁶ Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.⁷

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin.⁸ Ik meen dat hier sprake is van een precisering of althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.1-1.2 over het oordeel in rov. 3.9-3.12 en 3.16-3.17¹⁰ dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd.

Subonderdeel 1.1 stelt (in nrs. 8-9), onder verwijzing naar mijn conclusie in de zaak Dexia/Y, voorop dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘advies’ zoals bedoeld in het arrest B/Dexia moet worden beoordeeld of de tussenpersoon jegens de particuliere belegger de zorgplicht van een adviseur had en of die belegger redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener zou handelen in zijn belang. De vraag of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, van belang zijn. De ingetrokken klacht van nr. 10 van subonderdeel 1.1 bouwt hierop voort.

Voor zover het subonderdeel op dit punt nog een klacht bevat, faalt deze klacht omdat zij berust op een door de Hoge Raad onjuist bevonden rechtsopvatting. De klacht is gebaseerd op de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y volgt echter dat bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht (zie hiervoor in 3.3.1).

Verder klaagt het subonderdeel (in nr. 11) dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, die het hof uit een aantal in rov. 3.13 aangehaalde producties heeft afgeleid, niets zegt over de vraag of in het geval van de Afnemer sprake is geweest van een advies in de zin van het arrest B/Dexia. De in die producties gebruikte termen ’advies‘, ’persoonlijk advies‘, ’beleggingsadvies‘ en ’adviseren‘ bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten, omdat deze termen (ook in de effectenleaserechtspraak) op allerlei manieren worden gebruikt die niet binnen het bereik van advisering in de zin van het arrest B/Dexia vallen. Vanwege de onbepaaldheid van de term ’adviseren‘ en genoemde varianten daarop, volstaat de verwijzing van het hof naar de gebruikelijke werkwijze in rov. 3.12-3.16 van het bestreden arrest niet als grondslag voor het oordeel dat sprake is geweest van een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia van Spaar Select aan de Afnemer, waardoor de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Hierom is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht.

Subonderdeel 1.2 klaagt (in nr. 13) over het oordeel in rov. 3.12 (herhaald in rov. 3.17) dat Dexia de concrete stellingen van de Afnemer dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft kregen van Spaar Select onvoldoende heeft betwist, hetgeen het hof heeft gebaseerd op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, de betrokkenheid van Dexia daarbij en de omstandigheid dat de concrete stellingen van de Afnemer aansluiten bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select.
Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat de vaststelling dat de Afnemers stellingen aansluiten bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zonder enige verdere staving aan de hand van stukken, niet als grondslag kan dienen voor het oordeel dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat geldt temeer, aldus de klacht, omdat (a) de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select blijkens rov. 3.14 niet altijd is gevolgd, (b) deze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd nu bij hem geen sprake is van een Persoon Financieel Plan en planning, althans deze niet overgelegd zijn, en (c) sprake is van blote stellingen die de Afnemer pasna 16 jaar voor het eerst naar voren heeft gebracht en in het geheel niet heeft onderbouwd met enige vorm van bewijs, omdat de door de Afnemer overgelegde stukken (een visitekaartje en de notarisrekening) diens stellingen niet onderbouwen.
Het was aan de Afnemer om te onderbouwen wat Spaar Select daadwerkelijk heeft gedaan, omdat hij daarbij betrokken was. Dexia was niet aanwezig bij hetgeen tussen de Afnemer en Spaar Select is besproken en door het tijdsverloop van zestien jaren is het voor Dexia niet meer mogelijk om de stellingen van de Afnemer concreter te betwisten dan zij heeft gedaan, aldus de klacht.

Het subonderdeel stelt in de eerste plaats aan de orde of het verantwoord is om in deze zaak de stap van het algemene naar het bijzondere te maken. Kan hetgeen is vastgesteld over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select een argument opleveren om aan te nemen dat ook in het geval van de Afnemer op die wijze is gewerkt (in die zin dat aan de betwisting door Dexia van de stellingen van de Afnemer bepaalde eisen kunnen worden gesteld)?

Het hof overweegt (in rov. 3.14) dat uit door de Afnemer overlegde stukken die zijn genoemd in rov. 3.13 onder a-g, volgt dat Dexia, in de periode dat de Afnemer de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Dit oordeel wordt door het cassatiemiddel vergeefs bestreden (zie hierna in 3.24 e.v.).

In het licht van de overwegingen dat in de periode dat de Afnemer de overeenkomst sloot Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf, is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof daaraan ook in dit geval betekenis heeft toegekend. De stellingen van de Afnemer over wat er in zijn geval is gebeurd, sluiten immers aan bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zoals het hof overweegt.

Het subonderdeel stelt in de tweede plaats aan de orde of het hof de betwisting van de stellingen van de Afnemer door Dexia onvoldoende gemotiveerd kon achten in het licht van (i) het tijdsverloop van zestien jaren en (ii) de omstandigheid dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij wat tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select is besproken.

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het tijdsverloop waarop het middel doelt.
In de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst heeft Dexia aangevoerd dat de stellingen van de Afnemer gezien het tijdsverloop ongeloofwaardig zijn.¹⁵ Het hof heeft op dit punt blijkens rov. 3.12 anders geoordeeld.
Voor het overige heeft Dexia erop gewezen dat er geen bewijsstukken zijn overgelegd waaruit volgt dat in het geval van de Afnemer door Spaar Select is geadviseerd.¹⁶ Dit punt is hiervoor reeds besproken.
Ten slotte voert het subonderdeel niet aan dat Dexia (gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij) door het tijdsverloop niet meer de mogelijkheid had om de stellingen van de Afnemer concreter te betwisten dan zij heeft gedaan.

Het is op zichzelf juist dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij de gesprekken tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select. (Ook) in het licht van deze omstandigheid is het echter niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.

Afsluitend merk ik op dat hier mijns inziens geen sprake is van een verzwaarde motiveringsplicht van de betwisting voor Dexia of een daarmee vergelijkbare maatregel (zoals Dexia stelt in haar schriftelijke toelichting in voetnoot 28). Het gaat hier om een afweging van de kwaliteit van de stellingen van de Afnemer enerzijds en betwistingen daarvan door Dexia anderzijds. In dat kader heeft het hof de stellingen van de Afnemer zodanig concreet en voldoende onderbouwd geacht, dat Dexia niet kon volstaan met een algemene betwisting.

Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1-2.3 over het oordeel in rov. 3.13-3.17, kort gezegd, dat Dexia ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven.

Subonderdeel 2.1 bevat een op de subonderdelen 1.1 en 1.2 voortbouwende klacht en faalt in het verlengde daarvan.

Subonderdeel 2.2 bevat in wezen hetzelfde betoog als de klacht van subonderdeel 1.1 in nr. 11 en stuit af op hetgeen bij de behandeling van dat subonderdeel is opgemerkt

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat geen van de door het hof genoemde producties, waarop het hof zijn oordeel baseert dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zien op enige wetenschap van Dexia ten aanzien van de relatie tussen Spaar Select en de Afnemer.
Bij het ontbreken van een dergelijk (concreet) aanknopingspunt over wat is voorgevallen in de desbetreffende relatie bestaat er onvoldoende onderbouwing voor de conclusie van het hof in rov. 3.17 dat Dexia (geobjectiveerde) wetenschap had dat Spaar Select aan de Afnemer een beleggingsadvies in de zin van het arrest B/Dexia heeft gegeven. De enkele omstandigheid dat sprake zou zijn van een gebruikelijke werkwijze en nauwe samenwerking met Spaar Select volstaat niet voor dat oordeel. Bekendheid met het bestaan van een gebruikelijk werkwijze en een nauwe samenwerking zegt niets over wat is voorgevallen tussen Spaar Select en de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.
Bovendien heeft het hof in rov. 3.14 overwogen dat de door het hof aangenomen gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet in alle gevallen steeds is gevolgd en heeft Dexia erop gewezen dat de beweerde gebruikelijke werkwijze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd. Dit volgt uit het feit dat in de in rov. 3.13 onder a genoemde productie wordt beschreven dat deze gebruikelijke werkwijze van Spaar Select een Persoonlijk Financieel Plan en planning van Spaar Select zou omvatten, maar de Afnemer heeft niet een dergelijk plan of planning in de procedure overgelegd. Dit alles onderstreept dat de werkwijze van Spaar Select niet als basis kan dienen om aan te nemen dat Dexia wist of behoorde te weten dat in het geval van Spaar Select en de Afnemer een specifiek op de situatie van de Afnemer toegesneden beleggingsadvies is gegeven, aldus het subonderdeel.

Evenals subonderdeel 1.2 (zie hiervoor in 3.14 e.v.) stelt ook subonderdeel 2.3 aan de orde of het verantwoord is om in deze zaak de stap van het algemene naar het bijzondere te maken. Het hof heeft overwogen dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Vervolgens heeft het hof de stap gezet naar het concrete geval en geoordeeld dat Dexia in het licht van de concrete onderbouwing door de Afnemer, onvoldoende heeft betwist dat zij ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven.

Hoewel het subonderdeel zich keert tegen het oordeel dat Dexia haar bekendheid met de advisering van de Afnemer onvoldoende heeft betwist, zien de klachten in wezen op de stelplicht van de Afnemer in dit verband. Het subonderdeel gaat ervan uit dat slechts aangenomen kan worden dat Dexia bekend was of behoorde te zijn met het (door het hof vastgestelde) feit dat Spaar Select aan de Afnemer een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia heeft verstrekt, als dit door de Afnemer is onderbouwd met (concrete) aanknopingspunten ten aanzien van de specifieke relatie tussen Spaar Select en de Afnemer. Ik denk dat hiermee te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van de Afnemer.

De feiten ten aanzien van de bekendheid van Dexia met de advisering door Spaar Select betreffen de verhouding tussen Dexia en Spaar Select. In deze procedure zijn namens de Afnemer stukken overgelegd waaruit in het algemeen de bekendheid van Dexia met advisering door Spaar Select kan worden afgeleid. Het zal het voor een individuele afnemer vrijwel onmogelijk zijn om, met stukken onderbouwd, concrete stellingen in te nemen waaruit volgt dat Dexia bekend was met het feit dat Spaar Select in zijn specifieke geval een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia heeft verstrekt. Voor Dexia kan het ook moeilijk zijn om meer onderbouwd te betwisten dat zij die bekendheid in een individueel had, maar de nood aan haar kant zal in het algemeen niet groter zijn dan die aan de kant van een afnemer.

Dexia betoogt (schriftelijke toelichting nr. 21) dat het aannemen van geobjectiveerde wetenschap op basis van een “gebruikelijke werkwijze”, zoals het hof heeft gedaan, het vereiste dat Dexia van de advisering door Spaar Select op de hoogte was of had moeten zijn, tot een lege huls maakt. Omgekeerd kan echter evengoed worden gesteld dat de billijkheidscorrectie ingeval van advisering zoals bedoeld in het arrest B/Dexia tot een lege huls zal worden als van de afnemer wordt geëist dat hij (meer) concreet aantoont dat Dexia bekend was met het feit dat Spaar Select in zijn specifieke geval een beleggingsadvies heeft verstrekt.

Op basis van het arrest B/Dexia is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Dexia met de advisering door Spaar Select niet vereist. Uit de bewoordingen “behoorde te weten” volgt immers dat in ieder geval tot op zekere hoogte kan worden geabstraheerd van de daadwerkelijke (subjectieve) bij Dexia aanwezige kennis en dat van geobjectiveerde kennis mag worden uitgegaan.¹⁹

Het is daarom niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het meer algemene gegeven dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select in de relevante periode in haar gebruikelijke werkwijze – standaard, althans op grote schaal − beleggingsadvies gaf, heeft beschouwd als een voldoende onderbouwing van de stelling van de Afnemer dat Dexia ook in zijn specifieke geval bekend was of behoorde te zijn met de advisering van hem door Spaar Select, althans kon het hof de betwisting door Dexia in het licht van die onderbouwing onvoldoende achten.

Dit geldt te meer indien ervan wordt uitgegaan dat het aan Dexia was om te controleren of in het geval van door Spaar Select bij haar aangebrachte cliënten al dan niet sprake was van vergunningplichtige advisering, althans dat de gevolgen van het nalaten van een dergelijke controle voor rekening en risico voor Dexia komen (zie hiervoor in 3.21.3)

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel aangehaalde stellingen dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet in alle gevallen steeds is gevolgd en dat Dexia erop heeft gewezen dat de beweerde gebruikelijke werkwijze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd. Ik verwijs faalt om de redenen genoemd bij de bespreking van hetzelfde betoog in verband met subonderdeel 1.2 (zie hiervoor in 3.17.2-3.17.3).

De slotsom is dat alle onderdelen falen zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.