Parket bij de Hoge Raad, 07-11-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1198, 25/01723

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling, mede gegeven dat de motivering van het cassatieberoep niet per klacht is ingedeeld, maar één beschouwing is.

De klachten (i) en (ii) berusten op het uitgangspunt dat de verdragscontext, met name – kennelijk - het bijzondere (hybride) én verdragsposterieure karakter van IoNE en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengt dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (...)” en dat de verwijzing in die restcategorie naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus de Staatssecretaris, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (...)” (art. 11(4) Verdrag), zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) te negeren en te doen alsof die bepaling alleen de laatste categorie zou omvatten, die mijns inziens slechts een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaalvennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee in art. 10(3) omschreven categorieën valt.

De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (...)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in hoe dat zou impliceren dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) (zie de tekst van art. 10(3) Verdrag in onderdeel 3.3 van de bijlage) genegeerd kunnen worden en dat de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook die van ‘interest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) dus bepaald wordt door de nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat lijkt mij ook moeilijk verenigbaar met het bindende en tweezijdige karakter van een verdrag en met goede verdragstrouw. Het zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 inhoudende dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in de OESO-lidstaten veel voorkomende vormen van ‘dividend’ en, algemeen gesproken, beoogt winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan hun aandeelhouders te omvatten. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij neither here nor there voor de verdragskwalificatie ervan. Als de invoeringsdatum daarvoor al relevant zou zijn, dan lijkt mij die datum eerder reden om niet zomaar een van het materieel evidente winstuitdelingskarakter van de IoNE afwijkende nationale bronstaatkwalificatie te volgen, maar strikt bij de tekst en interpretatieregels van het Verdrag te blijven omdat anders de bronstaat eenzijdig postcontractueel de verdragskwalificatie zou kunnen bepalen.

Mijns inziens zijn de restcategorieën in zowel art. 10(3) als art. 11(4), die verwijzen naar de nationale bronstaatbehandeling, default modes, die pas relevant worden als de eerdere categorieën in art. 10(3) resp. art. 11(4) niet al uitsluitsel bieden, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.

Met de hoogste Duitse en Spaanse rechters (zie hoofdstuk 8 van de bijlage), meen ik dat de IoNE, gezien haar onmiskenbare winstuitdelingskenmerken (zie hoofdstuk 2 en onderdeel 7.1 van de bijlage en de onderdelen ‎2.4, ‎2.7 en ‎2.9 hierboven), zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van OESO-gemodelleerde verdragen als ‘income from shares’ moet worden aangemerkt; niet als interest, ook niet mede. Met het Hof (r.o. 5.6-5.8) en de genoemde buitenlandse hoogste rechters meen ik dat de niet-omschreven verdragsterm ‘income from shares’ door de dwingende iuitlegegel van art. 3(2) Verdrag onontkoombaar leidt naar het nationale, in casu Nederlandse, fiscaal-rechtelijke begrip van ‘inkomsten’ of ‘opbrengst’ ‘van aandelen’ en daarmee naar kwalificatie (uitsluitend) onder art. 10 Verdrag. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze onmiskenbare winstuitkering als juros aanduidt in plaats van als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ of een andere term die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. (zie onder meer 2.3, 8.3 en 8.7 in de bijlage) verkleining van de fiscale bias tegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winstverdeling) niet, welke bias kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging, al dan niet door hoge inflatie, zoals Brazilië die kende. Ook uit dat doel van de IoNE volgt mijns inziens onmiskenbaar dat zij eigen-vermogensfinanciering van vennootschappen door kapitaalverstrekkers dient en een vergoeding is voor hun terbeschikkingstelling van eigen vermogen aan vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal, naar rato van hun kapitaalstorting.

Klacht (iii) heeft dan geen voorwerp: de IoNE is immers een – aftrekbaar – primair dividend en niet – ook niet mede - enige vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom met terugbetalingsverplichting. Voor het geval u daar anders over denkt, ga ik er op in.

Ik merk vooraf op dat het Hof kennelijk (zie r.o. 5.11) de – deels rechtskundige – opvatting van de partijen deelt dat IoNE niet valt onder de termen ‘inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook’ in art. 11(4) Verdrag. Voor zover rechtskundig, lijkt mij dat impliciete oordeel juist.

Voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, merk ik op dat schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn voor de verdragskwalificatie van IoNE door Nederland (ik meen van niet), mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt: Brazilië behandelt IoNE niet hetzelfde als interest. Anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de a.v.a., en wordt uitgekeerd naar rato van hun eigen-vermogensdeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen (zie onderdeel 2 van de bijlage) en er bestaan aanzienlijke belasting- en premietariefverschillen tussen interest en IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage), zoals het Hof ook heeft vastgesteld. Uw Spaanse collegae hebben bovendien rechtskundig vastgesteld (zie 8.4 bijlage) dat art. 9(9) van de Braziliaanse wet op de IoNE de vennootschap de optie geeft om de waarde van de IoNE op te nemen in het aandelenkapitaal of te reserveren in een winstreserve met het oog op kapitaaluitbreding. De enige overeenkomst met rente lijkt dus de aftrekbaarheid, maar als die voldoende is, zouden ook huur en loon ‘gelijkgesteld’ (assimilated) kunnen worden ‘met’ (to) interest.

Overigens meen ik dat klacht (iii), als u eraan toe zou komen, al strandt op gebrek aan feitelijke grondslag: het Hof heeft, anders dan de Staatssecretaris stelt, mijns inziens niet de eis gesteld dat IoNE in Brazilië identiek aan inkomsten uit geldleningen zou moeten worden behandeld om onder art. 11(4) Verdrag te kunnen vallen. Hij heeft, zoals de tekst van art. 11(4) vraagt, onderzocht of IoNE in Brazilië fiscaal ‘gelijkgesteld (assimilated)’ wordt ‘met (to)’ ‘inkomsten uit geldlening (income from money lent)’. Gezien ‘s Hofs feitelijke vaststellingen van aanmerkelijke verschillen en de ten processe overgelegde IBFD-documentatie over de IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage) lijkt mij ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, rechtskundig niet-onaannemelijk en verder niet toetsbaar in cassatie, gegeven art. 79 Wet RO. Het Hof heeft zich mijns inziens voldoende verdiept in Braziliaans recht voor zover het relevant zou kunnen zijn voor de Nederlandse verdragstoepassing. Dat de Inspecteur ‘gemotiveerd heeft gesteld’ dat IoNE voor Braziliaanse doeleinden wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing is onderworpen, betekent niet dat het Hof dat ook moet vinden en trouwens ook niet dat die stelling, indien juist, voldoende is om te concluderen dat IoNE in Brazilië assimilated wordt to rente op leningen.

Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij neither here nor there voor ons geschil, mede gegeven dat de IoNE van ná die verdragsluiting stamt. Zoals de Staatssecretaris zelf signaleert, is de gezaghebbende literatuur⁸ bovendien eenstemmig dat met de laatste term (subjected to the same taxation) geen wijziging is beoogd ten opzichte van ‘assimilated to’, zodat de laatste maatstaf kennelijk even streng of mild is als de eerste. Wat daarvan zij, uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht volgt dat IoNE in Brazilië niet ‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing is onderworpen als inkomsten uit geldleningen’. IoNE kan zich alleen voordoen in geval van en alleen geput worden uit winst en kan alleen aan aandeelhouders betaald worden; niet aan crediteuren; rentebetalingen en hun aftrekbaarheid daarentegen hangen geenszins af van de aanwezigheid van winst en worden nooit aan aandeelhouders betaald, tenzij zij tevens crediteur zijn. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouders, anders dan rente, en wordt uitgekeerd naar rato van hun kapitaaldeelname. Het Hof heeft verder diverse fiscale tariefverschillen en premieheffingsverschillen tussen IoNE en rente vastgesteld.

Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) nog steeds niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval ofwel de eerdere verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu overigens in het Verdrag een voorrangsgezichtspunt ontbreekt, ofwel Nederland beide bepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen. De verdragsstaten hebben geen andere bedoeling kenbaar gemaakt in de tekst of de toelichtende nota bij het Verdrag, laat staan uitdrukkelijk en ondubbelzinnig (vgl. HR BNB 2021/23 in 4.6 van de bijlage); uiteraard niet, want de IoNE bestond niet toen het verdrag werd gesloten. Een gedeelde mening van de Braziliaanse en Nederlandse fiscale autoriteiten (zie 4.14 e.v. hieronder) is geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bekendmaking van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen.

Volgens de Staatssecretaris had het Hof de MAP moeten opvatten als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen met betrekking tot de uitlegging van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP ook als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd.

Deze klacht lijkt mij ongegrond. De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘between the parties’ noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen the parties is dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘together with the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art. 32 Verdrag van Wenen (supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval, gezien de opsomming van die means in die bepaling), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot ambiguous of obscure resultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat manifestly absurd or unreasonable is (dat is evenmin het geval).

’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR BNB 2000/16 (zie onderdeel 6.1 in de bijlage) en HR BNB 2017/91 (zie onderdeel 6.3 in de bijlage) volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR BNB 2023/33 (zie onderdeel 5.7 in de bijlage) volgt dat verdragsposterieur OESO-Commentaar enkel een bepaalde uitleg kan ‘bevestigen of verduidelijken’; daarbuiten komt er geen betekenis aan toe, ook niet als aanvullend middel van interpretatie. Het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen is niet mogelijk met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken (zie onderdelen 5.9 en 6.2-6.5 van de bijlage). Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd (anders, zie onderdelen 6.2 en 6.6-6.7 van de bijlage).

De litigieuze MAP is pas tot stand gekomen ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden⁹ (zie onderdeel 6.9 van de bijlage).

Ik betwijfel ook de gevolgtrekking die de Staatssecretaris verbindt aan de stelling dat een interpretatie-MAP tot de verdragscontext behoort. Ook als die stelling juist is, impliceert dat nog niet dat de rechter de MAP moet volgen. De verdragscontext is immers in de eerste plaats de verdragstekst (zie art. 31(2) Verdrag van Wenen, eerste zin) en de termen van een verdrag moeten worden uitgelegd in het licht van voorwerp en doel van het verdrag (art. 31(1) Verdrag van Wenen). Als de interpretatie-MAP zegt dat een hond als een kat moet worden behandeld terwijl de verdragstekst zelf zegt dat een hond als een hond moet worden behandeld, gaat mijns inziens die verdragstekst voor, tenzij de MAP ook constitutioneel in beide verdragstaten als een wijzigingsprotocol kan worden aangemerkt. Dat is in casu niet het geval.

Ik meen dat ook klacht (iv) strandt.