Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:492, 22/00162
Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:492, 22/00162
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 april 2025
- Datum publicatie
- 25 april 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:492
- Zaaknummer
- 22/00162
Inhoudsindicatie
Bijlage: ECLI:NL:PHR:2025:501
Art. 11(1)i.3° Wet OB. HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786. HvJ 5 september 2024, Stichting BPL Pensioen e.a., ECLI:EU:C:2024:688. Vrijstelling voor beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Pensioenfonds. Voldoende betekenisvol beleggingsrisico? ATP-brief. Vergelijkbaarheid individuele DC-regelingen op basis van een premieovereenkomst met collectieve DC-regelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst? Art. 11(1)i.2° Wet OB. HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, ECLI:EU:C:2012:484. Vrijstelling handel/bemiddeling in effecten en waardepapieren voor diensten verricht door fiduciair beheerders?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/00162
Datum 25 april 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting/vierde kwartaal 2013 en eerste kwartaal 2014
Nr. Gerechtshof 20/00136 en 20/00137
Nr. Rechtbank 16/2663 en 16/2664
CONCLUSIE
C.M. Ettema
In de zaak van
[X] (belanghebbende)
tegen
staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris)
1 Inleiding
Belanghebbende is een pensioenfonds. Zij voert onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen met het karakter van – zo blijkt uit het beroepschrift in cassatie – een uitkeringsovereenkomst. In het algemeen wordt aangenomen dat pensioenfondsen hoofdzakelijk prestaties verrichten die vallen onder de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De pensioenpremies zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Daartegenover staat dat een pensioenfonds de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting (grotendeels) niet in aftrek kan brengen. De omzetbelasting vormt dus een belangrijke kostenpost. Daarin ligt het belang uitbestede diensten ook onder een omzetbelastingvrijstelling te brengen. Deze zaak gaat primair over de vraag of de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens op de diensten van de vermogensbeheerders aan belanghebbende kan worden toegepast. Die vraag speelt ook in de inhoudelijk samenhangende zaak met zaaknummer 20/04218. Bij deze zaken gaat een gemeenschappelijke bijlage (hierna: Bijlage), waarin ik deze gemeenschappelijke rechtsvraag beschouw. De onderhavige zaak gaat daarnaast over de vraag of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders aan belanghebbende als bemiddeling in de zin van art. 11(1)i.2° Wet OB. Bij deze zaken gaat een gemeenschappelijke bijlage (hierna: Bijlage), waarin ik deze gemeenschappelijke rechtsvraag beschouw. De onderhavige zaak gaat daarnaast over de vraag of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders aan belanghebbende als bemiddeling in de zin van art. 11(1)i.2° kunnen worden aangemerkt en op die grond zijn vrijgesteld.
Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer het arrest X, moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn1) gebruikte bewoordingen eerbiedigen en de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.2 Uit die jurisprudentie volgt dat instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.3 (Bedrijfs)pensioenfondsen kunnen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het collectief bijeengebrachte spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds4. Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. Het gaat dus alleen nog over het beleggingsrisico.
In de bestreden uitspraak achtte het Hof de voorliggende feiten in essentie vergelijkbaar met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 20165. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat het beheer van het vermogen van de belanghebbende (een pensioenfonds) niet onder de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB valt, omdat het vermogen van het betrokken pensioenfonds niet is een ‘door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ als bedoeld in die bepaling. Een pensioenfonds is volgens de Hoge Raad niet een dergelijk beleggingsfonds, indien de deelnemers van de pensioenregeling niet een met een houder van rechten van deelneming van een icbe (ook wel: deelnemer van een icbe) vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. Het Hof oordeelt op grond van het arrest van 9 december 2016 dat de deelnemers van belanghebbende niet een met een deelnemer van een icbe vergelijkbaar beleggingsrisico lopen.
De beoordeling van het eerste middel (onderdeel 4 van deze conclusie), dat zich tegen dat oordeel richt, komt na het recent gewezen arrest Stichting BPL Pensioen e.a.6van het Hof van Justitie neer op twee vragen. De eerste is of de maatstaf die de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 formuleert om te beoordelen of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico zich laat verenigen met de maatstaf die Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a. voor die beoordeling formuleert. In de hoofdstukken 2 en 3 van de Bijlage bij deze conclusie beschouw ik deze vraag en kom ik tot de conclusie dat de maatstaven in het arrest van 9 december 2016 en in Stichting BPL Pensioen e.a. nagenoeg hetzelfde zijn. Het Hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door op grond van het arrest van 9 december 2016 te oordelen dat het beleggingsrisico dat de deelnemers van belanghebbende lopen niet vergelijkbaar is met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe lopen.
De tweede vraag is of een collectieve defined contribution-regeling (CDC-regeling) op grond van een uitkeringsovereenkomst vergelijkbaar is met een individuele defined contribution-regeling (IDC-regeling) op basis van een premieovereenkomst vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer. Die laatste regeling is namelijk door de staatssecretaris van Financiën in de zogeheten ATP-brief7 als gemeenschappelijk beleggingsfonds aangemerkt. In hoofdstuk 4 van de Bijlage beschouw ik deze vraag. Ik kom tot de conclusie dat uit de opzet, systematiek en doel en strekking van de Pensioenwet zoals deze gold in de onderhavige tijdvakken onmiskenbaar volgt dat pensioenregelingen op grond van een uitkeringsovereenkomst niet soortgelijk zijn aan pensioenregelingen op grond van een premieovereenkomst.
Ik concludeer daarom dat het eerste middel faalt.
Het tweede middel (onderdeel 5 van deze conclusie) bestaat uit twee middelonderdelen, die beide betreffen de vraag of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders van belanghebbende als bemiddeling in de zin van art. 11(1)i.2° Wet OB kunnen worden aangemerkt en op die grond zijn vrijgesteld. In de bestreden uitspraak oordeelt het Hof dat dit niet het geval is. In wezen komt dat oordeel erop neer dat de door elk van de fiduciair beheerders verrichte prestaties bestaan uit meerdere handelingen of elementen van een handeling die zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (een prestatie sui generis). Die ondeelbare prestatie kent niet het karakter van bemiddeling, aldus het Hof. Ik kom tot de conclusie dat het middelonderdeel dat dit oordeel bestrijdt, faalt (5.17-5.25). Het oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, en bovendien rechtens goed te verenigen met het arrest Deutsche Bank8 van het Hof van Justitie.
Het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt dat op grond van een goedkeuring in de Uniforme regeling ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten tegen all-in vergoeding van 3 juli 2014 die tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Belastingdienst tot stand is gekomen (5.29), de diensten van de fiduciair beheerders voor 60% moeten worden vrijgesteld. Het Hof volgt dat betoog niet. De diensten van de fiduciair beheerders komen naar de tekst van de Uniforme regeling niet in aanmerking komen voor de goedkeuring. Ook maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de diensten van de fiduciair beheerders rechtens en feitelijk gelijk zijn aan de ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten waar die goedkeuring op ziet. Ik kom tot de conclusie dat het middelonderdeel faalt, reeds omdat de fiduciair beheerders – anders dan bij alle in de Uniforme regeling genoemde beleggingsdiensten – niet zelf transacties in effecten uitvoeren. De discretionaire beheerders doen dat. Die discretionaire beheerders hebben wél een mandaat, hetgeen volgens de Uniforme regeling juist past bij ‘individueel discretionair vermogensbeheer’ beleggingsdiensten en niet bij ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten, waar de goedkeuring op ziet. Gezien die omstandigheid en gezien de benaming (discretionaire beheerders) en inhoud van de diensten zal – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – op het niveau waar de daadwerkelijke effectentransacties plaatsvinden, sprake zijn van het geheel niet-vrijgestelde ‘individueel discretionair vermogensbeheer’. Het ligt niet voor de hand om dan het fiduciair beheer, dat belanghebbende in contact brengt met die discretionaire vermogensbeheerders, vergelijkbaar te achten met een ‘vermogensadvies’ beleggingsdienst waarvoor de goedkeuring geldt (5.29-5.38).
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting en is een ondernemingspensioenfonds. Haar hoofdactiviteit is het uitvoeren van de pensioenregeling van (voormalige) werknemers van [C] . Belanghebbende belegt in verschillende soorten beleggingen (aandelen, obligaties en indirect vastgoed) en voert onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen met het karakter van – zo blijkt uit het beroepschrift in cassatie – een uitkeringsovereenkomst. Het pensioen wordt opgebouwd over het gemiddelde salaris gedurende de diensttijd.
Belanghebbende neemt prestaties af van een aantal in andere lidstaten gevestigde dienstverleners. Het betreft zogenoemd fiduciair beheer, vermogensbeheer en overige dienstverlening. Belanghebbende heeft over het derde kwartaal 2013 en het eerste kwartaal 2014 de vergoedingen ter zake van deze diensten in haar aangiften verwerkt en – overeenkomstig art. 12(2) Wet OB) – de daarover verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) op aangifte aangegeven en die belasting gedeeltelijk in aftrek gebracht. Tegen de voldoeningen op aangifte heeft zij bezwaar gemaakt.
Partijen zijn ter zitting bij het Hof overeengekomen dat de diensten verricht door [A] Limited ( [A] ) bestaan uit de elementen (i) beoordeling van de kwaliteit en waardering van de bestaande portefeuille, (ii) advisering inzake huidige exposure portefeuille en toekomstige target portefeuille, (iii) begeleiding bij de herverdelingen en herstructureringen van de portefeuille, (iv) selectie van nieuwe vermogensbeheerders, (v) het monitoren, beoordelen en meten van de performance van de portefeuilles en bijbehorende rapportage en (vi) beoordeling van de portefeuillerichtlijnen. Partijen zijn eveneens overeengekomen dat de diensten verricht door [B] GmbH ( [B] ) qua aard gelijk zijn aan die van [A] . In hoger beroep staat vast dat de fiduciaire beheerdiensten worden verricht door [A] en [B] (hierna ook: de fiduciair beheerders). Dat is ook het uitgangspunt in cassatie.
Rechtbank Noord-Holland (Rechtbank) 9
De Rechtbank stelt voorop dat, onder meer op basis van het arrest X van het Hof van Justitie, de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn10) gebruikte bewoordingen moeten eerbiedigen en zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht moeten nemen.11 Uit die rechtspraak leidt de Rechtbank af dat icbe’s in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.12 Zij stelt verder in dit verband voorop dat (bedrijfs)pensioenfondsen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds13. Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.
Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. De Rechtbank oordeelt over de derde voorwaarde dat het beleggingsrisico niet wordt gedragen door de deelnemers. Ook al zijn negatieve risico’s daadwerkelijk tot uiting gekomen – onder meer door een dekkingstekort en een verlaagde pensioenopbouw voor actieve werknemers – deze risico’s zijn onvoldoende gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 201614. Dat deze risico’s, anders dan in reeds voorgelegde zaken, zich daadwerkelijk hebben geëffectueerd, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat het reële risico’s zijn, maar het wijzigt niet de indirecte aard van de risico’s. De hoogte van de aanspraken en de daarop volgende uitkeringen zijn primair gebaseerd op het aantal dienstjaren en het salaris, en niet op de resultaten van de beleggingen. Dat de werkgever, zoals belanghebbende heeft gesteld, niet (een deel van) het risico op zich neemt, maakt slechts dat het risico eerder wordt geëffectueerd en wijzigt ook de aard van het risico niet.
Met betrekking tot het fiduciaire beheer stelt belanghebbende dat sprake is van bemiddeling in effecten of andere waardepapieren (art. 11(1)i.2° Wet OB). De Rechtbank beoordeelt daartoe de activiteiten van [B] .15 Niet in geschil is dat het fiduciaire beheer activiteiten met betrekking tot waardepapieren betreft. De Rechtbank stelt vast dat het fiduciaire beheer de volgende elementen bevat: het verzamelen van informatie, het vaststellen van een beleggingsstrategie en daarop volgend een beleggingsplan, het rapporteren over de voorgestelde beleggingen en ‘performances’ van vermogensbeheerders, het overleggen met belanghebbende over uiteindelijke beleggingen, het in contract treden met vermogensbeheerders en namens belanghebbende met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en ‘performances’. Omdat belanghebbende heeft gesteld dat het fiduciaire beheer als geheel het karakter van bemiddeling in effecten kent, en (kennelijk) sprake is van één vergoeding, gaat de Rechtbank ervan uit dat deze activiteiten één samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie vormen. Deze prestatie vormt geen bemiddeling inzake waardepapieren, omdat gesteld noch aannemelijk is dat het deel van de prestatie dat wellicht als bemiddeling kan worden aangemerkt, dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt. Verder overweegt de Rechtbank dat het aannemelijk is dat [B] een zelfstandig belang heeft bij het zo optimaal mogelijk renderen van de beleggingen via de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders en daarom dus geen sprake van bemiddeling is, aangezien zij adviseert over de keuze van de vermogensbeheerders.
Belanghebbende beroept zich met betrekking tot het fiduciaire beheer ook op de goedkeuring betreffende ‘all-in fees’, zoals vastgelegd in de ledencirculaire van 18 maart 2009 van de Nederlandse Vereniging van Banken, en in samenhang daarmee op het gelijkheidsbeginsel. Volgens belanghebbende ziet die goedkeuring in de praktijk ook op institutionele beleggers en daarom moet 60% van de vergoeding worden vrijgesteld. De Rechtbank stelt voorop dat de goedkeuring is vervangen door de goedkeuring vervat in een brief van 3 juli 2014 van de Belastingdienst aan de Nederlandse Vereniging van Banken (de in 5.29 opgenomen Uniforme regeling), en dat in de onderhavige tijdvakken deze laatste goedkeuring van toepassing is. Naar de tekst van deze brief is deze alleen van toepassing op vermogensadviesdiensten aan particuliere beleggers, en belanghebbende is een institutionele belegger. Belanghebbende heeft niet onderbouwd dat deze goedkeuring in de praktijk ook op instellingen als zijzelf van toepassing is. Daaruit volgt volgens de Rechtbank dat niet aannemelijk is dat de goedkeuring betrekking heeft op feitelijk en rechtens gelijke gevallen.
Gerechtshof Amsterdam (Hof) 16
Het Hof oordeelt dat de Rechtbank betreffende het beroep op de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof dat de beleggingsresultaten niet direct en volledig voor rekening van de deelnemers komen. Belanghebbende kan pas overgaan tot niet-indexeren of korten op pensioenuitkeringen en pensioenaanspraken na een aantal andere sturingsmiddelen te hebben toegepast (bijvoorbeeld non-indexatie, premieverhoging of verlaging van de pensioenopbouw). Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe) hanteren deze sturingsmiddelen niet. Daarom is ook geen sprake van een vergelijkbaar risico.
Verder raakt het risico het collectief als geheel en is dus niet louter afhankelijk van het door de individuele deelnemer ingelegde bedrag en het met dat bedrag gerealiseerde beleggingsresultaat, zoals bij het houden van rechten van deelname in een icbe (ook wel: deelname in een icbe). Het gaat in deze zaak om een zogenoemd middelloon pensioenstelsel dat is gebaseerd op het solidariteitsprincipe, in welk kader de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol speelt, maar ook de levensverwachting, de kans op arbeidsongeschiktheid en de gezinssamenstelling. Als een deelnemer langer leeft, ontvangt hij meer pensioen. Een langer dan gemiddeld leven (langlevenrisico) kan worden gecompenseerd met een korter dan gemiddeld leven van een andere deelnemer. Op die wijze is een ‘solidaire groep’ beter in staat risico’s te nemen en te delen dan een individu. Deelnemers van een icbe vormen geen ‘solidaire groep’. Door het delen van het risico is het risico dat de individuele deelnemer van belanghebbende draagt (veel) minder ingrijpend dan het directe risico dat een deelnemer van een icbe draagt.
Verder houdt eventuele afstempeling van het pensioen niet alleen verband met de beleggingsresultaten, maar ook met de rekenrente aan de hand waarvan wordt berekend hoeveel geld het fonds in kas moet hebben om de toekomstige pensioenen van hun deelnemers te kunnen voldoen. Beslissingen om te korten of te indexeren zijn bovendien onder meer mede afhankelijk van de door de overheid opgelegde regels. Een dergelijke beslissing hangt dus niet alleen samen met de beleggingsresultaten, maar is het resultaat van complexe afwegingen tussen hogere premies, lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden of het aanpassen van de rekenrente.
Het Hof oordeelt voorts dat de feiten van het onderhavige geval in essentie vergelijkbaar zijn met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De Hoge Raad achtte in die zaak het beleggingsrisico van de deelnemers ook niet van voldoende betekenis voor een gelijkstelling met deelnemers van een icbe. De belangrijkste reden die de Hoge Raad volgens het Hof daarvoor gaf is de aard van de pensioenregeling, die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat volgens het Hof evenzeer op in de onderwerpelijke zaak. De Hoge Raad acht het risico van niet-indexeren en/of korten van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Dit laatste risico vertaalt zich immers direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid.
Het Hof overweegt verder nog dat geen aanleiding is om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Gelet op de door het Hof aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie is er geen ‘gerede twijfel’.
Met betrekking tot het beroep op de vrijstelling voor bemiddeling in effecten of andere waardepapieren is het Hof eveneens van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het dat de (in deze conclusie in 2.3 opgesomde) diensten die de fiduciair beheerders uitvoeren onvoldoende grond bieden voor de stelling dat zij bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten. Zelfs als de handelingen van de op advies van de fiduciair beheerders gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders als zodanig kunnen worden aangemerkt, kunnen zij niet worden toegerekend aan de fiduciair beheerders. Dat zou niet anders zijn in het – bovendien niet aannemelijk gemaakte – geval dat de fiduciair beheerders voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming zouden moeten verlenen.
Ook betreffende het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel is het Hof van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. Aanvullend overweegt het dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een particuliere belegger omdat zij is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht waardoor zij, anders dan particuliere beleggers, aan bepaalde eisen/voorwaarden moet voldoen waarmee fiduciair beheerders bij het uitbrengen van hun advies rekening moeten houden. Voorts houdt een particuliere belegger er een andere doelstelling op na dan belanghebbende: het uitvoering geven aan een middelloon pensioenregeling, waarvoor een bijzondere langetermijnstrategie nodig is. Partijen als de fiduciair beheerders waar belanghebbende mee werkt worden in dat kader niet door particuliere beleggers in de arm genomen.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Op verzoek van belanghebbende heeft de Hoge Raad op 8 november 2022 besloten de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in de zaken die bij dat hof bekend zijn onder de nummers C-639/22 tot en met C-644/22. Het Hof van Justitie heeft op 5 september 2024 uitspraak gedaan in die zaken17. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de uitspraak van het Hof van Justitie en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Kokott18.
Beroepschrift in cassatie
Het beroepschrift in cassatie bevat twee middelen. Het tweede middel valt uiteen in twee onderdelen. De structuur van de middelen volgt goeddeels de structuur van de beroepsgronden in eerste en tweede aanleg.
Het eerste middel stelt dat de vrijstelling voor vermogensbeheer van art. 11(1)i.3° Wet OB wel van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2016, welk arrest het Hof tot juridisch kader heeft genomen, een pensioenregeling waarbij de pensioenaanspraken worden berekend aan de hand van het gemiddeld verdiende loon van de werknemers en het aantal dienstjaren ten onrechte gelijkgesteld aan de pensioenregeling zoals die in het arrest Wheels19aan de orde was en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenregeling in het desbetreffende arrest niet kwalificeert als een gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen. Het middel bestrijdt niet dat haar situatie vergelijkbaar is met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van 9 december 2016, maar betoogt dat dat arrest onjuist is. Volgens het middel biedt belanghebbende een ‘hybride pensioenregeling’ aan, die kenmerken heeft van zowel een defined benefit-regeling als een defined contribution-regeling. De premie die benodigd is voor de beoogde uitkering op basis van het middelloon wordt vastgesteld aan de hand van (i) het aantal dienstjaren en (ii) de rekenrente. De premie wordt vervolgens zodanig belegd dat met de behaalde beleggingsresultaten de ‘beoogde’ uitkeringen kunnen worden gedaan. Volgens het middel heeft de pensioenregeling dus kenmerken van de regeling zoals die aan de orde was in het arrest Wheels als die aan het orde was in het arrest ATP. Anders dan in het arrest Wheels, is bij belanghebbende echter niet sprake van een ‘hard’ defined benefit-karakter, omdat de werkgever niet verplicht is het pensioen aan te vullen bij tekorten. Het beleggingsrisico ligt aldus niet bij de werkgever, en het risico dat de deelnemers van belanghebbende lopen is aanmerkelijk groter dan in Wheels. Verder betoogt het middel dat het Hof van Justitie slechts vereist dat de deelnemers van de pensioenregeling beleggingsrisico dragen, maar voor precisering of invulling van die voorwaarde – bijvoorbeeld de mate waarin risico wordt gelopen of individuele toerekenbaarheid van beleggingsresultaten – is volgens het middel geen grondslag te vinden in het Unierecht.
Het middel betoogt voorts dat de constatering dat de pensioenuitkering bij een uitkeringsovereenkomst in Nederland wordt bepaald door het gemiddeld verdiende loon en het aantal dienstjaren berust op een misvatting. De beoogde uitkering wordt berekend aan de hand van het gemiddeld verdiende loon en het aantal dienstjaren, en de premie wordt berekend om met de beoogde beleggingsresultaten tot de beoogde uitkering te komen. Echter, of de beoogde uitkering kan worden gedaan, is afhankelijk van de beleggingsresultaten.
Het tweede middel stelt dat de bemiddelingsvrijstelling van art. 11(1)i.2° Wet OB van toepassing is op de diensten van de fiduciair beheerders [B] en [A] . Het eerste middelonderdeel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van bemiddeling, althans dat dat oordeel niet naar behoren is gemotiveerd. Volgens het middelonderdeel oordeelt het Hof weliswaar dat het in contact treden met vermogensbeheerders, het namens belanghebbende met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en performances bemiddelingsdiensten zijn, maar miskent het dat de omstandigheid dat de dienst die de wezenlijke kenmerken heeft van een bemiddelingsdienst tevens elementen van adviesverlening en informatieverstrekking omvat, geen afbreuk doet aan dat karakter van bemiddelingsdienst. Het middelonderdeel verwijst in dit kader naar punt 26 van het arrest GfBk20. Het middelonderdeel betoogt verder dat de overige elementen benodigd zijn om de bemiddelingshandelingen te kunnen verrichten. Bemiddeling moet als kenmerkend element van de prestatie van de fiduciair beheerder worden beschouwd en de overige elementen zijn daaraan ondergeschikt en alsdan volstrekt bijkomend van aard.
Over het oordeel dat de handelingen van de op advies van de fiduciair beheerders gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders niet kunnen worden toegerekend aan de fiduciair beheerders als deze als bemiddeling zouden kunnen worden aangemerkt, merkt het middelonderdeel het volgende op. De fiduciair beheerders besteden de feitelijke uitvoering van het vermogensbeheer uit aan externe vermogensbeheerders. Een wijziging van vermogensbeheerder heeft ook een wijziging van het feitelijke effectenbezit van belanghebbende tot gevolg. Ook bestaan de activiteiten van de fiduciair beheerders uit herverdelingen en herstructureringen van de (effecten)portefeuilles. Dit leidt steeds tot een wijziging van het feitelijke effectenbezit van belanghebbende en daarmee steeds tot wijziging van de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen belanghebbende enerzijds en de externe vermogensbeheerders anderzijds. Dat geldt ook voor de aanstelling en het ontslag van externe vermogensbeheerders, aldus het middelonderdeel.
Betreffende het oordeel dat de fiduciair beheerders een zelfstandig belang zouden hebben, betoogt het middelonderdeel dat het voor de hand ligt dat een pensioenfonds een fiduciair beheerder kiest die eenzelfde doelstelling als het pensioenfonds heeft, namelijk het optimaal laten renderen van het pensioenkapitaal. Dat zou slechts anders zijn als (i) de fiduciair beheerder zou adviseren op basis van gronden of doelstellingen die niet door belanghebbende worden onderschreven of niet of slechts ten dele in haar belang zijn en (ii) de fiduciair beheerder ook op basis daarvan beloond zou worden, bijvoorbeeld door de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders. Daarvan is geen sprake.
Het tweede middelonderdeel betoogt dat belanghebbende op basis van het gelijkheidsbeginsel en het fiscale neutraliteitsbeginsel de bemiddelingsvrijstelling mag toepassen. Het middelonderdeel richt zich tegen het oordeel dat het beleid van de Belastingdienst zoals vervat in de brief aan de Nederlandse Vereniging voor Banken van 3 juli 2014 niet kan worden toegepast op institutionele beleggers. Het middelonderdeel wijst erop dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie21 volgt dat de aard van de dienstverlening doorslaggevend is en niet de ontvanger van de dienst. Dat belanghebbende als pensioenfonds een langetermijnstrategie hanteert, maakt de aard van de advisering niet anders, maar slechts de inhoud. Bovendien zijn er ook particuliere beleggers met een zeer defensief beleggingsprofiel, maar de advisering aan die beleggers is niet van de toepassing van de goedkeuring uitgesloten.
Verweerschrift in cassatie
Met betrekking tot het eerste middel voert de Staatssecretaris in verweer aan dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 wel aansluit bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Hij voert verder aan dat de deelnemers van belanghebbende niet een direct risico lopen, maar dat de risico’s in de eerste plaats bij belanghebbende liggen en pas na een door belanghebbende genomen besluit het saldo van bepaalde risico’s ten laste van de deelnemers komt. Verder is, in tegenstelling tot een deelnemer aan een icbe, de hoogte van de aanspraak of uitkering van een deelnemer van belanghebbende van meer factoren afhankelijk dan alleen beleggingsrisico’s. De Staatssecretaris betoogt verder dat het betoog dat de diensttijd en het salaris slechts rekeneenheden zijn, feitelijke grondslag mist; volgens het pensioenreglement van belanghebbende is de hoogte van het pensioen afhankelijk van die twee variabelen. Die rechten kunnen alleen worden gewijzigd door het bestuur van belanghebbende. Verder volgt in ieder geval uit het arrest ATP dat van beleggingsrisico geen sprake is als het pensioen is gebaseerd op het aantal dienstjaren en het genoten salaris. Beleggingsinkomsten die boven verwachting zijn, komen ook niet ten goede aan afzonderlijke begunstigden naar rato van hun deelneming, en een eventuele indexering van het pensioen ziet op de waardevastheid van het pensioen en niet op het participeren in de beleggingsresultaten, zoals bij een icbe, aldus de Staatssecretaris.
Het verweer doet verder een beroep op de ratio van de vrijstelling voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfonds; deze is om fiscale neutraliteit te garanderen tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Evenwel zijn in die situaties de resultaten van de beleggingen direct te relateren naar de omvang van door individuele personen ingelegde bedragen.
Met betrekking tot het eerste middelonderdeel van het tweede middel stelt de Staatssecretaris dat het Hof uitgaat van een juiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat de diensten door [B] en [A] geen bemiddelingsdiensten zijn als bedoeld in art. 11(1)i.2° Wet OB. De vraag of feitelijk sprake is van bemiddeling is als zodanig niet toetsbaar in cassatie, nu dit oordeel niet onbegrijpelijk is, aldus de Staatssecretaris. Verder stelt de Staatssecretaris dat het Hof het monitoren en rapporteren over de beleggingen en performances niet ziet als bemiddelingsactiviteit. Deze activiteit staat nu juist in de weg aan toepassing van de vrijstelling. Voorts hebben de fiduciair beheerders een zelfstandig belang, nu hun vergoeding mede afhankelijk is van de waarde van de beleggingen.
Met betrekking tot het tweede middelonderdeel van het tweede middel verweert de Staatssecretaris dat de rechters in feitelijke aanleg gemotiveerd hebben geoordeeld dat belanghebbende niet is geslaagd in het aannemelijk maken dat sprake is van gelijke gevallen. Belanghebbende heeft alleen gesteld, maar niet gemotiveerd, dat de betreffende diensten gelijk zijn aan de diensten waar de genoemde afspraak op ziet. De verdeling van de bewijslast en de waardering van de gebezigde bewijsmiddel zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, aldus de Staatssecretaris.
Conclusie van repliek
In haar conclusie van repliek noemt belanghebbende – naast een herhaling van eerder aangevoerde argumenten – dat zij tijdens de zitting van de Rechtbank heeft betoogd dat haar situatie afwijkt van de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, omdat bij haar de negatieve beleggingsrisico’s zich daadwerkelijk hebben gemanifesteerd. Verder wijkt volgens belanghebbende haar situatie van die in het arrest van 9 december 2016 af op de grond dat de werkgever bij haar niet verplicht kan worden tot een aanvullende dotatie.22
Prejudiciële vragen en antwoorden uit het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.
Voordat ik de reacties van partijen op het arrest van het Hof van Justitie Stichting BPL Pensioen e.a.23 en de daaraan voorafgaande conclusie weergeef, geef ik de (geherformuleerde) prejudiciële vragen en de bijbehorende beantwoording weer. Ik wil namelijk enige houvast bieden voor het begrip van de reacties, maar op deze plaats nog niet inhoudelijk ingaan op het arrest. Dit lijkt mij de juiste middenweg.
De eerste geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:
“36 Met zijn eerste vraag, die in alle gevoegde zaken hetzelfde is, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag weliswaar wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, maar onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen. Deze rechter wenst tevens te vernemen of de omvang van het gelopen risico, het feit dat dat risico individueel dan wel collectief is, het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, het feit dat bij een pensioenfonds de opbouw van pensioenrechten op een bepaald moment is onderbroken of het feit dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, relevant is.
(...)
56 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.”
De tweede geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:
“57 Met zijn tweede vraag in de zaken C‐640/22 en C‐644/22 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.
(...)
64 Gelet op een en ander dient op de tweede vraag in de zaken C‐640/22 en C‐644/22 te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”
Reactie Staatssecretaris op arrest Hof van Justitie en daaraan voorafgaande conclusie
Ik bespreek eerst de reactie van de Staatssecretaris, omdat deze eerder is ingediend. De Staatssecretaris duidt het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. zo dat deelnemers aan een pensioenfonds – om dat fonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen beschouwen – slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Volgens de Staatssecretaris ligt in het oordeel van het Hof besloten dat dat niet het geval is. Het betoog van belanghebbende dat het lopen van enig beleggingsrisico reeds voldoende is voor een duiding van het pensioenfonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds, miskent dat volgens het Hof van Justitie bepalend is of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van beleggingsresultaten. De schending van het neutraliteitsbeginsel waarop de tweede vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. ziet, is in dit verband ook niet aan de orde. De Staatssecretaris betoogt dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in lijn is met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a., waardoor het Hof van het juiste kader is uitgegaan. Het Hof heeft daarbij de relevante aspecten vergeleken en gewogen.
Reactie belanghebbende
Belanghebbende interpreteert het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. zo dat het Hof van Justitie duidelijk heeft willen maken dat een pensioenfonds kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds als het risico dat de deelnemers aan dit pensioenfonds dragen op vergelijkbare wijze als bij een icbe afhankelijk is van de beleggingsresultaten. Volgens belanghebbende wordt hiermee duidelijk dat de vergelijkbaarheid moet worden getoetst aan de “afhankelijkheid van de beleggingsresultaten” en niet aan de mate van risico. Betreffende de omstandigheid dat de pensioenuitkering en de pensioenaanspraak worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddelde loon herhaalt zij haar standpunt dat deze factoren slechts worden gebruikt om de inleg te bepalen. Zij hebben volgens belanghebbende niet een zodanige invloed dat het bedrag van de uitkering in ruime mate vooraf kan worden bepaald.
Belanghebbende noemt haar middelloonregeling een CDC-regeling en betoogt aan de hand van een voorbeeld dat de beoogde uitkeringen alleen kunnen worden behaald als met enige mate van risico wordt belegd, en dus van de beleggingsresultaten afhankelijk zijn. Belanghebbende betoogt dat zij “slechts” 33% van haar totale beleggingen belegt in risicovrije vastrentende waarden en de rest in risicovolle vastrentende waarden en zakelijke waarden, waardoor het effect van de beleggingsresultaten op de pensioenuitkeringen 59% bedraagt. Belanghebbende herhaalt dat volgens haar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 onjuist is, ook omdat het niet in lijn is met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Volgens belanghebbende is verwijzing naar een gerechtshof aangewezen, zodat kan worden beoordeeld of de pensioenuitkeringen voornamelijk uit beleggingsresultaten bestaan.
Voorts betoogt belanghebbende dat ook moet worden beoordeeld of de CDC-regeling die zij aanbiedt voor de toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel vergelijkbaar is met een IDC-regeling (de tweede vraag in Stichting BPL Pensioen e.a.). Dat is volgens haar het geval, en zij draagt daartoe een lijst met overeenkomsten aan, onder meer met de IDC-regeling die zij zelf ook uitvoert. Ook op dit punt betoogt belanghebbende dat verwijzing dient te volgen.
Met betrekking tot de conclusie van A-G Kokott betoogt belanghebbende, voor zover dat nog niet in het voorgaande besloten ligt, als volgt. Hoewel AG Kokott volgens belanghebbende terecht overweegt dat bedrijfs(tak)pensioenfondsen niet werken met uit het publiek aangetrokken kapitaal (want afkomstig van een beperkte groep) en dat geen sprake van een inkoop- of terugbetalingsverplichting, is het te voorbarig om te stellen dat hierdoor geen vergelijking gemaakt kan worden tussen beide. Belanghebbende wijst er verder op dat A-G Kokott op basis van een onjuist begrip van het Nederlandse pensioenstelsel meent dat een IDC-regeling onder de derde pijler valt en een CDC-regeling onder de tweede pijler, terwijl deze beide onder de tweede pijler vallen.