Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:501, Bijlage 20/04218 en 22/00162

Art. 135(1)g Btw-richtlijn¹⁵ luidt:

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (...)

g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”

Art. 11(1)i.3° Wet OB luidt:

“1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (...)

i. de volgende leveringen en diensten: (...)

3°. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;”

In het later te bespreken arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016¹⁶ stelt de Hoge Raad voorop aan welke voorwaarden moet worden voldaan om de beheerdiensten verricht aan een pensioenfonds onder deze vrijstelling te laten vallen:

“2.3.2. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 3°, van de Wet is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”.

Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ 9 december 2015, X, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801, BNB 2016/45 (hierna: het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie het arrest ATP, punten 51 en 59).”

Ik zet hierna op chronologische volgorde de jurisprudentie uiteen.

Wheels

In het arrest Wheels¹⁹ gaat het om een fonds waarin de activa van een bedrijfspensioenregeling zijn ondergebracht waarvan de pensioenuitkeringen werden berekend op basis van het laatstverdiende loon van de deelnemers en het aantal dienstjaren bij de onderneming; een defined benefit-regeling in de vorm van een eindloonregeling. De pensioenen waren gegarandeerd door de werkgever door een bijstortverplichting ingeval van tekorten. De waarde van de belegde activa was daartoe niet van belang. Het Hof van Justitie oordeelt dat de vermogensbeheerdiensten voor een dergelijk fonds niet onder de vrijstelling van art. 135(1)g Btw-richtlijn vallen, omdat het fonds niet identiek is aan de fondsen die een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ zijn als bedoeld in die bepaling, te weten icbe’s, en evenmin zodanig vergelijkbaar met dergelijke fondsen dat het daarmee concurreert. Het Hof van Justitie acht het fonds niet vergelijkbaar, omdat de deelnemers aan de pensioenregeling met name niet het risico dragen dat met het deelnemen in een icbe gepaard gaat. Het Hof van Justitie overweegt in dat verband:

“26 Een dergelijk beleggingsfonds is evenmin dermate vergelijkbaar met de instellingen voor collectieve belegging zoals die in de icbe’s-richtlijn zijn omschreven, dat het daarmee concurreert. Zij verschillen namelijk op meerdere punten, zodat zij niet kunnen worden geacht in dezelfde behoeften te voorzien.

27 Anders dan particuliere beleggers die hun vermogen bij een instelling voor collectieve belegging inleggen, dragen de leden van een pensioenregeling zoals die in het hoofdgeding met name niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van die regeling zijn samengebracht (zie in die zin arrest Claverhouse, reeds aangehaald, punt 50). Terwijl het pensioen dat een werknemer die lid is van een pensioenregeling als in het hoofdgeding kan ontvangen, geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen, maar vooraf is vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon, is het rendement dat personen mogen verwachten van de door hen gekochte rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging afhankelijk van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden.

28 Bovendien verschilt een pensioenregeling als die in het hoofdgeding ook vanuit het oogpunt van de werkgever van een instelling voor collectieve belegging. Ook al moet de werkgever, net als een persoon die in een instelling voor collectieve belegging belegt, de financiële gevolgen van de door de beheerders van de regeling gedane beleggingen dragen, is zijn situatie niet vergelijkbaar met die van een persoon die in een instelling voor collectieve belegging belegt, aangezien zijn bijdragen aan de pensioenregeling voor hem een middel zijn om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen.”

Ik citeer nog een aantal feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechter in Wheels:

“14 (...) 1) (...) voor de betrokken pensioenregelingen het volgende geldt:

a) de pensioenuitkeringen die een aangeslotene kan ontvangen, worden vooraf in de oprichtingsbesluiten van de regeling vastgesteld (aan de hand van een formule die is gebaseerd op het loon van de aangesloten werknemer en diens aantal dienstjaren bij de werkgever), en niet op basis van de waarde van de activa van de regeling; (...)

g) indien de regeling meer activa heeft dan noodzakelijk is om de in de regeling vastgestelde uitkeringen te voldoen, kunnen de trustee van de regeling en/of de werkgever overeenkomstig de voorwaarden van de regeling en de toepasselijke nationale bepalingen opteren voor één of meerdere van de volgende maatregelen: ten eerste, de bijdragen van de werkgever aan de regeling verminderen, ten tweede, het overschot geheel of gedeeltelijk aan de werkgever overdragen of, ten derde, de aan de leden van de regeling toekomende uitkeringen verhogen;

h) indien de regeling onvoldoende activa heeft om alle in de regeling vastgestelde uitkeringen te verrichten, is de werkgever in beginsel verplicht om het tekort aan te zuiveren en, indien hij dit niet doet of daartoe niet in staat is, worden de uitkeringen aan de leden verminderd;”

ATP

In de zaak die tot het arrest ATP²¹ heeft geleid, gaat het om een Deens fonds dat een bedrijfspensioenregeling uitvoert. Volgens de Deense wetgeving betreft het doorgaans een regeling met een vaste bijdrage waarvan het bedrag van de uitkering afhankelijk is van de omvang van het spaarbedrag dat aan de pensioeninstelling is betaald en het rendement van de beleggingen. Een dergelijk pensioen kan een jaarlijkse rente, een periodiek pensioen en/of een kapitaaluitkering omvatten. De ontvanger van een pensioen in de vorm van een jaarlijkse rente kan een vast bedrag ontvangen vanaf de datum waarop het pensioen verschuldigd wordt tot zijn/haar overlijden. Dit bedrag wordt berekend ten dele op basis van de gemiddelde levensverwachting van gepensioneerden en ten dele op basis van het aangroeibedrag op de datum waarop het pensioen is verschuldigd. Een pensioenontvanger kan het aangegroeide vermogen van een pensioen dat periodiek of als een kapitaal wordt uitgekeerd, gebruiken om een jaarlijkse rente te krijgen of als bijkomende bijdrage voor een bestaande jaarlijkse rente (punten 10-13). De verwijzende rechter heeft verder nog vastgesteld, voor zover hier relevant:

“38 (...) 1) (...) pensioenfondsen (...) welke de volgende kenmerken hebben (...):

a) de opbrengst voor de werknemer (pensioenspaarder) hangt af van het rendement van de beleggingen van het pensioenfonds,

b) de werkgever behoeft geen aanvullende bijdragen te betalen teneinde een bepaalde opbrengst voor de pensioenspaarder te waarborgen, (...)”

Het Hof van Justitie oordeelt dat de in ATP in het geding zijnde pensioenregeling wel onder de vrijstelling valt:

“51 Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. Volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter blijkt dat het geval te zijn in het hoofdgeding, aangezien de tweede en de derde pijler van het Deense rustpensioenstelsel worden gefinancierd door de ontvangers van de uitgekeerde pensioenen. Overigens preciseert het Østre Landsret sub c van zijn eerste vraag dat de betrokken bedragen worden geïnvesteerd met risicospreiding en sub a van deze vraag dat het investeringsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds.

52 In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beleggingsfonds en dat waarover het ging in het arrest Wheels. In laatstbedoelde zaak droegen de leden van de pensioenregeling met name niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van de rustpensioenregeling waren samengebracht, want het pensioen was vooraf vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon, en de bijdragen die de werkgever aan de pensioenregeling betaalde, waren voor hem een middel om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen (zie arrest Wheels, punten 27‐29). Zoals in punt 51 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelingen gefinancierd door de pensioenontvangers en dragen zij het investeringsrisico.

53 Voor het antwoord op de vraag of een instelling een gemeenschappelijk beleggingsfonds vormt, is het feit dat de bijdragen worden betaald door de werkgever, van geen belang. Het is immers mogelijk dat hij verplicht is, de bedragen die overeenstemmen met de bijdragen van de werknemers, aan het pensioenfonds over te maken. Een dergelijke materiële interventie doet niet af aan het feit dat de bijdragen voor rekening van de pensioenspaarders worden betaald uit gelden waarop zij uit hoofde van hun arbeid recht hebben, noch aan het feit dat de pensioenspaarders het risico van aldus gedane investeringen dragen. Het Østre Landsret preciseert in dit verband sub b van zijn eerste vraag dat de werkgever niet verplicht is aanvullende bijdragen te betalen om de pensioenspaarders een bepaalde opbrengst te waarborgen.”

HR 9 december 2016

In het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016²² gaat het om het bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sector zorg en welzijn. Ik citeer een aantal hier relevante uitgangspunten in cassatie:

“2.1.4 (...) De omvang van de premies is afhankelijk van het loon van de werknemers en van de levensverwachting van de deelnemers.

De verhouding tussen enerzijds de totale activa van het Pensioenfonds, berekend op basis van de marktwaarde, en anderzijds de totale pensioenverplichting (hierna: de dekkingsgraad) aan het einde van een boekjaar van het Pensioenfonds is bepalend voor de mate waarin pensioen kan worden uitgekeerd. Wanneer zich een situatie van ‘onderdekking’ voordoet, wordt een premieopslag van maximaal 2,5 percent van de werkgevers gevorderd. Wanneer zich een situatie van ‘overdekking’ voordoet, kunnen de premies worden gematigd.

Bijl komt de beslissing van de Hoge Raad volstrekt juist voor:²⁶

“Nu wij een aantal jaren tegenvallende beleggingsresultaten zien, komt niet-indexeren en korten van pensioenen aan de orde. Ik heb de indruk dat het na enige slechte jaren ineens heel moeilijk is de tijdshorizon van 40 jaar werkend leven in het oog te houden. De neiging bestaat dan uit te gaan van het actuele rendement in plaats van het rendement over de periode van de pensioenopbouw. Als ik het goed begrijp zijn beslissingen dienaangaande mede het resultaat van afwegingen tussen hogere premies of lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden. Daarbij spelen allerlei belangen, waaronder ook de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol. Een en ander betekent dat het risico op niet-indexeren of korten van de pensioenen, dat ook volgens de A-G een indirect risico is, mede afhankelijk is van het gedrag van de werkgever, de politiek van het pensioenbestuur en de door de overheid opgelegde regels. Op die manier verdwijnt de vergelijkbaarheid met de risico’s van een deelnemer in een beleggingsfonds wel heel ver naar de achtergrond. In dit verband kijken we veelal naar het risico dat de pensioendeelnemer niet krijgt wat hem wordt toegezegd, maar van belang lijkt mij ook, de Hoge Raad wijst daar ook op, dat gunstige resultaten van beleggingen – een resultaat hoger dan wat nodig is voor het toegezegde pensioen – niet ten goede komt aan de deelnemer.”

Dieleman en Schouten plaatsen kanttekeningen bij de argumenten van de belanghebbende in de zaak die leidde tot het arrest van 9 december 2016:²⁷

“Ten eerste is het korten van pensioenen volgens de Pensioenwet een uiterste redmiddel en heeft [de belanghebbende; CE], voor zover wij kunnen nagaan, deze eeuw niet van dit redmiddel gebruik gemaakt. Ten tweede dient ten aanzien van aanpassingen van pensioen aan de inflatie te worden opgemerkt, dat dit slechts voor een deel door beleggingsresultaten wordt veroorzaakt. Sterker nog: de impact van fluctuaties in rentestanden (de zogenoemde rekenrente) op de dekkingsgraad van pensioenfondsen is meestal veel groter dan de impact van beleggingsresultaten op die dekkingsgraad. Dit terwijl het aanpassen van pensioen aan inflatie volgens de Pensioenwet afhankelijk is van die dekkingsgraad. Ten derde is inherent aan de middelloonregeling dat de hoogte van een opgebouwde en ingegane pensioenuitkering wordt bepaald door het aantal gewerkte jaren en het gemiddeld verdiende salaris en niet door beleggingsresultaten. Op dit punt verschilt de pensioenregeling van [de belanghebbende] wezenlijk van de Deense pensioenregeling uit de ATP-zaak die wij eerder bespraken.”

Rechtbank Noord-Holland 8 april 2020

Dieleman annoteert bij deze uitspraak:²⁹

“In onderhavige procedure is helaas niet nadrukkelijk door het opf [ondernemingspensioenfonds; CE] ingebracht en/of nadrukkelijk door de Rechtbank beoordeeld, dat er in de opbouwfase een wezenlijk verschil is tussen een middelloonregeling en een CDC-regeling. Bij een CDC-regeling is immers slechts een ambitie om een bepaalde jaarlijkse pensioenopbouw te realiseren. Deelnemers dragen daardoor bij een CDC-regeling in principe meer beleggingsrisico dan bij een middelloonregeling, althans als het premieplafond van een CDC-regeling niet dusdanig hoog is dat de hiervoor genoemde ambitie nagenoeg altijd kan worden gerealiseerd.

Mijns inziens is in onderhavige procedure een onsympathieke casus voorgelegd aan de Rechtbank. Het opf voert namelijk een CDC-regeling uit met een premieplafond van 35% van het pensioengevend salaris. Dit plafond was in de jaren in kwestie dusdanig hoog, dat de kans dat de ambitie om een bepaald jaarlijkse pensioenopbouw niet kon worden gerealiseerd, bij voorbaat vrij klein was. De daadwerkelijke beleggingsrisico’s bij deze CDC-regeling lijken dus beperkt. Daarbovenop komt dat voor zover die ambitie niet gehaald zou zijn door het opf, het opf dit niet nadrukkelijk heeft ingebracht in onderhavige procedure.

Voor zover bekend is dit de eerste keer dat de rechter zich heeft gebogen over de vraag of een CDC-regeling voor btw als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeert. In die zin is het belang van onderhavige procedure groot. Daarbij speelt dat bij de meeste ondernemingspensioenfondsen die een pensioenregeling van een onderneming met een beursnotering (aan de AEX) uitvoeren, thans sprake is van uitvoering van een CDC-regeling.

(...) Niet uit te sluiten valt dat als een pensioenfonds een CDC-regeling uitvoert met een relatief laag premieplafond en/of waarbij de ambitie om een bepaalde jaarlijkse pensioenopbouw te realiseren meerdere keren niet is gehaald door tegenvallende beleggingsresultaten, wel door een rechter wordt aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds voor btw doeleinden.”

Prejudiciële vragen rechtbank Gelderland

De redactie Vakstudie-Nieuws is kritisch op het stellen van prejudiciële vragen door rechtbank Gelderland, omdat het naar haar mening gaat om een feitelijke kwestie:³¹

“Hier ligt namelijk geen rechtsvraag voor, maar enkel een waardering van feiten en omstandigheden en dat is aan rechters in feitelijke instantie om over te oordelen. Zij zijn echter wel gebonden aan arresten van de Hoge Raad, in dit geval HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, BNB 2017/52, V-N 2016/67.18. Rechtbank Gelderland kan zich kennelijk niet in die uitkomst vinden en voelt de aanvechting om zelf aan Luxemburg om het verlossende antwoord te vragen. (...)

Onze inschatting is dat het Hof de vragen wel in behandeling neemt, maar enkel volstaat met ‘nuttige aanwijzingen’. Wellicht volgt een antwoord bij een met redenen omklede beschikking (zie art. 99 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, PB L 265/1 van 29.9.2012). Het Hof van Justitie EU is ten slotte geen feitenrechter.”

Wat één van de zaken betreft, waarin het gaat om een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, zijn Dieleman en Schouten kritisch op de duiding van de pensioenregeling door de rechtbank, en op de formulering van de prejudiciële vraag (voetnoten weggelaten):³²

“Enkele onderdelen van het betoog van de rechtbank zijn naar onze mening niet volledig of niet juist. Zo schrijft de rechtbank: “De hoogte van het pensioen is niet direct afhankelijk van de rendementen van de beleggingen van eiseres, maar de hoogte van het pensioen ligt ook geenszins vast. De pensioenopbouw betreft het beoogde pensioen, maar is niet gegarandeerd.” Het eerste gedeelte van de eerste volzin is juist. Maar de opmerking dat de hoogte van het pensioen geenszins vastligt klopt niet. In combinatie met de tweede volzin lijkt de rechtbank te suggereren dat de betreffende pensioenregeling erg op een premieregeling lijkt. Het middelloonpensioen wordt gezien als doelstelling die behaald zou kunnen worden (het is ‘beoogd’). Dit is onjuist. De juridische toezegging is immers een uitkeringsovereenkomst, een middelloonregeling gebaseerd op diensttijd en salaris. Rendementen hebben geen invloed op de toegezegde uitkering. Rendementen hebben mede invloed op de dekkingsgraad, en deze bepaalt vervolgens of er financiële ruimte is voor indexatie. Of dat er, nadat alle andere beleidsinstrumenten zijn ingezet, gekort moet worden.

(...)

In alle uitspraken schrijft de rechtbank het volgende over kapitaaldekking: “Het ouderdomspensioen wordt gefinancierd op basis van kapitaaldekking. Dit wil zeggen dat de basis voor de pensioenuitkering wordt gevormd door het ingelegde kapitaal en het daarop behaalde rendement.” Wij vinden dit wat ongelukkig geformuleerd en wellicht (onbedoeld) wat sturend. Kapitaaldekking wil inderdaad zeggen dat deelnemers aan een pensioen regeling voor hun eigen pensioen sparen. De ingelegde pensioenpremie wordt belegd en het kapitaal plus investeringsopbrengsten vormen de basis voor de pensioenbetalingen (dit in tegenstelling tot het omslagstelsel, zoals de AOW: de huidige werkenden betalen de AOW-uitkering voor de huidige gepensioneerden). Maar de juridische basis voor de pensioenuitkering (op basis van het middelloonstelsel waar hier sprake van is) is het gemiddelde salaris en de diensttijd. (...)

Zoals wij hierboven hebben betoogd zijn naar onze mening de vragen over het (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenfonds en het ondernemingspensioenfonds niet nodig omdat de betreffende pensioenregelingen (vrijwel) gelijk zijn aan de pensioenregeling die centraal stond in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. Het is naar onze mening onwaarschijnlijk dat het HvJ EU de prejudiciële vragen van Rechtbank Gelderland in het voordeel van deze pensioenfondsen in kwestie zal uitleggen. Voor de beroepspensioenfondsen geldt dat de pensioenregeling in mindere mate vergelijkbaar is met die uit het genoemde arrest van de Hoge Raad, alleen al omdat er geen sprake is van een werkgeverwerknemer relatie. In de kern is de pensioenregeling echter wel vergelijkbaar met een middelloonregeling omdat er sprake is van een uitkeringsregeling en de pensioenopbouw afhankelijk is van het (norm)inkomen en de periode van deelname aan het fonds (vergelijkbaar met diensttijd). In die zin vertoont de casus dus grote gelijkenissen met Wheels en veel minder met ATP. Ook hier zijn wij van mening dat de prejudiciële vragen overbodig zijn.”

Dezelfde auteurs menen ook dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 aansluit bij de arresten ATP en Wheels.³³

Conclusie A-G Kokott

A-G Kokott³⁴ heeft de vragen van de rechtbank Gelderland samengenomen als volgt weergegeven:

„1) Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‚gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

– of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen;

– wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is;

– in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?”

In zaak C‐641/22 aanvullend nog:

„– dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van 250000000 EUR garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw?”

In zaak C‐640/22 in plaats daarvan aanvullend:

„– dat het pensioenfonds vanaf 1 januari 2018 geen actieve opbouw meer kent en vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht is over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds?”

„2) Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?”

Lugt noemt in zijn aantekening in Pensioenbrief³⁵ de conclusie een “wonderlijk advies”, omdat deze “vragen [beantwoordt] die niet zijn gesteld en (...) vragen [negeert] die wel zijn gesteld”.

Stichting BPL Pensioen e.a.

Ook bij de weergave van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.³⁶op deze plaats in de conclusie, ga ik nog niet in op de tweede vraag en beperk ik mij tot de eerste vraag. Van de samenvatting die het Hof van Justitie van de hoofdgedingen en de prejudiciële vragen geeft, licht ik de volgende overwegingen uit:

“11 De verwijzende rechter zet in elk van de prejudiciële verwijzingen uiteen dat de pensioenregeling die door de betrokken pensioenfondsen ten uitvoer wordt gelegd, gebaseerd is op een „uitkeringsovereenkomst”, die wordt gekenmerkt door de betaling van vaste pensioenuitkeringen. Dit is een van de drie soorten overeenkomsten waarin de Pensioenwet voorziet. Deze overeenkomst verschilt van de „premieovereenkomst”, die voorziet in vastgestelde bijdragen die later worden omgezet in een vaste of een variabele pensioenuitkering, en van de „kapitaalovereenkomst”, die betrekking heeft op een vastgesteld kapitaal dat later wordt omgezet in vaste of variabele pensioenuitkeringen.

12 Pensioenfondsen zijn onderworpen aan overheidstoezicht wat betreft de inachtneming van een beleidsdekkingsgraad, die ziet op de verhouding tussen de door hen aangehouden activa en de contante waarde van hun pensioenverplichtingen. De verwijzende rechter preciseert dat de beleidsdekkingsgraad en het eigen vermogen van een pensioenfonds bepalend zijn voor de financiële situatie van dat fonds en, in belangrijke mate, de hoogte van de bijdragen en de eventuele verminderingen daarvan, alsook voor de verlening van voorwaardelijke toeslagen op de pensioenuitkeringen (indexering) of de eventuele verminderingen daarvan en van de pensioenrechten.

(...)

15 In alle hoofdgedingen, met uitzondering van zaak C‐639/22, worden de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de betrokken pensioenregelingen berekend op basis van het loon en het aantal dienstjaren van elke werknemer. In dit verband zet de verwijzende rechter uiteen dat het bedrag van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de pensioenregelingen die in die zaken aan de orde zijn wijzigingen kan ondergaan. Dit bedrag kan worden verhoogd, bijvoorbeeld op basis van de ontwikkeling van de consumentenprijsindex. Het bestuur van elk pensioenfonds beslist over de verlening van deze toeslag. In zaak C‐644/22 preciseert de verwijzende rechter dat de verlening van een eventuele toeslag volledig wordt gefinancierd door het rendement van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds.

16 In de pensioenregeling die in zaak C‐639/22 aan de orde is, wijst de verwijzende rechter erop dat het ouderdomspensioen wordt vastgesteld op basis van het aantal kwartalen dat er bijdragen zijn betaald. Het gaat om een referentiepensioen, waarvan het bedrag door het bestuur van het pensioenfonds volgens een bepaalde formule kan worden verhoogd ten opzichte van het voorgaande jaar, indien daarvoor voldoende financiële middelen beschikbaar zijn.”

Het Hof van Justitie vermeldt verder dat de rechtbank Gelderland zich afvraagt of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ als bedoeld in art. 135(1)g Btw-richtlijn en geeft weer hoe zij het verschil met de zaken die hebben geleid tot de arresten Wheels en ATP duidt:

“19 De verwijzende rechter vraagt zich af of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden beschouwd als „gemeenschappelijke beleggingsfondsen” die in aanmerking komen voor de btw-vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn.

20 In dit verband merkt de verwijzende rechter op – onder verwijzing naar de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‐424/11, EU:C:2013:144), 13 maart 2014, ATP PensionService (C‐464/12, EU:C:2014:139), en 9 december 2015, Fiscale Eenheid X (C‐595/13, EU:C:2015:801) – dat een pensioenfonds dat geen icbe in de zin van de icbe-richtlijn is, zoals de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen, niettemin kan worden beschouwd als een „gemeenschappelijk beleggingsfonds” in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn wanneer het bepaalde kenmerken vertoont.

21 De rechter vraagt zich in het bijzonder af hoe een van deze kenmerken, namelijk het vereiste dat het beleggingsrisico door de deelnemers aan het pensioenfonds wordt gedragen, moet worden uitgelegd. Hij merkt op dat het risico dat verbonden is aan de beleggingen van de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen en dat de deelnemers van deze pensioenfondsen lopen, volgens de belastingdienst, die op dit punt verwijst naar een arrest van de Hoge Raad, niet voldoende groot is.

22 De verwijzende rechter is van oordeel dat de aan de orde zijnde pensioenregelingen niet volledig vergelijkbaar zijn met de regelingen die aan de orde waren in de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‐424/11, EU:C:2013:144), en 13 maart 2014, ATP PensionService (C‐464/12, EU:C:2014:139), of met de regeling die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad dat hij in de verwijzingsbeslissing heeft aangehaald.

23 Volgens deze rechter wordt de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen uit hoofde van de pensioenregelingen in de bij hem aanhangige gedingen namelijk berekend op basis van het arbeidsinkomen van de deelnemers en het aantal dienstjaren of een referentiepensioen.

24 Hieruit volgt dat de situatie verschilt van die welke in het arrest van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‐424/11, EU:C:2013:144), aan de orde was, aangezien niet kan worden geoordeeld dat de voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde pensioenrechten en pensioenuitkeringen geenszins afhankelijk zijn van de waarde van de activa en van het rendement van de beleggingen van de pensioenfondsen. Hoewel de hoogte van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen niet rechtstreeks afhangt van het rendement van de beleggingen, is het verwachte pensioenbedrag niet gegarandeerd. Het risico van waardeverandering van de activa komt tot uiting in de beleidsdekkingsgraad en bepaalt daarmee samen met andere berekeningsparameters of en in hoeverre toeslagen kunnen worden toegekend dan wel of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen integendeel moeten worden verlaagd. Volgens deze rechter komen het rendement van de beleggingen en de waardeveranderingen van de activa dan ook tot uiting in de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen.

25 Voorts verschillen de pensioenregelingen in de bij deze rechter aanhangige gedingen ook van de pensioenregeling die is bedoeld in het arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService (C‐464/12, EU:C:2014:139), waarin de hoogte van het pensioen werd bepaald door het bedrag van de vaste bijdragen en het rendement daarop, hetgeen volgens de verwijzende rechter veeleer overeenkomt met een pensioenregeling die is opgezet op basis van „premieovereenkomsten” in de zin van de Pensioenwet. Dit belet evenwel niet dat het risico van tekorten en overschotten in alle voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde regelingen door alle deelnemers wordt gedragen doordat de opgebouwde rechten worden verlaagd of de uitkering wordt verlaagd, of integendeel door de toekenning van toeslagen of een compensatie van eerder doorgevoerde verminderingen.”

Het Hof van Justitie beantwoordt de eerste prejudiciële vraag als volgt:

“56 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.”

Chin-Oldenziel annoteert³⁷ bij dit arrest dat het Hof van Justitie niet veel meer invulling geeft aan de uitleg van beleggingsrisico dan in zijn eerdere arresten, maar nu wel duidelijk is dat de garantstelling van de werkgever van belang is. De redactie Vakstudie-Nieuws betoogt dat het Hof van Justitie de open norm ‘aanzienlijke invloed’ invult en signaleert dat de omstandigheid dat (verwachte) beleggingsresultaten invloed hebben niet betekent dat aanpassing van de bijdragen voornamelijk afhankelijk is van de beleggingsresultaten:³⁸

“De open norm ‘aanzienlijke invloed’ vult het Hof van Justitie EU nader in door te oordelen dat daarvan sprake is wanneer het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen die op grond van de betrokken pensioenovereenkomst verschuldigd is, “in de eerste plaats, in positieve of in negatieve zin, afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van dat fonds”. (...)

Het gebruik van de zinssnede “in de eerste plaats” (in punten 47, 48, 56 en het dictum) valt op, omdat nergens in het arrest een “in de tweede plaats” volgt. Slaan wij het arrest in het Engels (“primarily”), Duits (“in erster Linie”) en Frans (“à titre principal”) erop na, dan komt het beeld naar voren dat het Hof van Justitie EU bedoelt dat pensioenuitkeringen voornamelijk (of ‘hoofdzakelijk’ dan wel ‘vooral’) afhankelijk zijn van beleggingsresultaten. In de feiten van de zaak lijkt besloten te liggen dat dit bij de procederende fondsen niet het geval is. Op basis van de beleidsdekkingsgraad bepaalt het pensioenfonds eerst of de pensioenen kunnen (of moeten) worden aangepast. Dat daarbij tevens rekening wordt gehouden met het verwachte beleggingsrendement (zie punt 13) staat buiten kijf, maar het is niet zo dat aanpassing van de bijdragen voornamelijk afhankelijk is van de beleggingsresultaten.”