Rechtbank Den Haag, 13-02-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:6283 CA3989, SGR 12/968

Fisc. Eenh. [X] B.V., [Y] B.V., gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigde: [A]),

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2012.

Namens eiseres is haar gemachtigde [A] verschenen tot bijstand vergezeld door [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D], [E], [F], [G] en [H].

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit [X] B.V. en [Y] B.V. [Y BV] is opgericht in 1997. De bedrijfsactiviteiten van [Y BV] bestaan volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel uit handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s. [X BV] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y BV]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [X BV] is. [I] .

“Omschrijving van het onderzoek

4.1 Aanleiding onderzoek [Y BV]

De aanleiding tot dit onderzoek (…) en het redelijk vermoeden is verwoord in (…). In dat proces-verbaal is omschreven welke vermoedens er zijn gerezen tegen [Y BV], [I], [K BV], [L] en [M] en welke feiten en omstandigheden hiertoe (mede) de aanleiding zijn geweest .

Tijdens onderzoek (…) zijn onder meer de vermoedens gerezen dat [Y BV] (een SEAT-dealer) betrokken is bij valsheid in geschrifte en welke vermoedelijk is gepleegd bij de facturatie aan “afnemers” van meerdere auto’s uit de fraudeketen.

(…)

4.1.1.1 Omleiding facturen via [Y BV]

De auto’s waarvoor de facturering via [Y BV] is gelopen, zijn afkomstig vanuit Duitsland via een facturenketen langs één of meerdere ploffers en [J]. In deze facturenketen is in vrijwel alle gevallen, op een enkele uitzondering na, een prijsval opgetreden, waardoor meerdere schakels uit de facturenketen financieel voordeel hebben behaald. De betreffende auto’s konden namelijk door meerdere schakels worden gefactureerd en/of ingekocht en/of verkocht voor prijzen beneden de reële prijzen en werkelijke waarde van de auto’s.

In onderzoek (…) is vastgesteld dat vrijwel alle door [J] verhandelde auto’s vanuit Duitsland zijn gefactureerd via verschillende “ploffers” in Nederland.

(…)

[J] kocht (…) vermoedelijk rechtstreeks auto’s bij [N] in Duitsland, maar liet deze in samenwerking met andere verdachten binnen de criminele organisatie aan deze 4 ploffers factureren. Deze auto’s zijn vervolgens met facturen op naam van de ploffers gefactureerd aan [J] voor prijzen die lager zijn dan de afgesproken prijzen tussen enerzijds [N] en anderzijds [J] en/of medeverdachten van de criminele organisatie.

(…)

Alle auto’s werden in Duitsland opgehaald door en rechtstreeks afgeleverd bij [J], (…).

Het verkooptraject van de hierboven omschreven Duitse auto’s loopt vanaf [J] rechtstreeks naar [K BV] waarbij de facturenketen via [Y BV] is omgeleid. Als vervolg op deze “transacties” verkocht [K BV] de auto’s aan verschillende afnemers, waarbij de facturenketen via [Y BV] is omgeleid. [K BV] zocht eerst kopers voor deze auto’s voordat [K BV] opdracht gaf aan [J] en/of (…) en/of andere medeverdachten om de betreffende auto’s in Duitsland in te (laten) kopen. Dit valt onder meer op te maken uit de verklaringen van [M] die in dienst was bij [K BV].

(…)

Traject [J] naar [Y BV]

Verdachte [I] verklaarde onder meer:

- dat hij [J] niet kende;

- dat hij nooit zakelijke contacten heeft onderhouden met [J];

- dat hij nooit onderhandelingen heeft gevoerd met [J];

- dat de handel met [J] allemaal “[K] handel” is;

- dat hij in januari 2009 als financier is gaan optreden voor [L] van [K BV];

- dat ook de verkoop van de auto’s werd geregelde door [L];

- de verkoop van de auto’s, die zijn ingekocht bij [J], wordt geregeld door

[K BV];

- dat hij van [L] of van [M] van [K BV] doorkreeg aan wie de auto was verkocht.

(…).

6.1.4 Onderzoek administratie [Y BV]

Nader onderzoek van de administratie bevestigen de vermoedens dat in de administratie van [Y BV] inkoop- en verkoopfacturen zijn opgenomen van auto’s waarin [Y BV] nooit heeft gehandeld. [Y BV] heeft vermoedelijk ook nooit de beschikkingsmacht over deze auto’s gehad. Er zijn meerdere inkoopfacturen aangetroffen in de jaren 2009 en 2010 die niet zijn gericht aan [Y BV] maar aan [K BV] Het betreft ook voornamelijk auto’s uit het duurdere segment waarin niet [Y BV] handelt maar wel [K BV] Opvallend is dat [Y BV] deze “[K BV]-facturen” als inkoopfacturen heeft verwerkt en opgenomen in haar eigen administratie, terwijl deze niet aan haar zijn gericht.

Vervolgens zijn door [Y BV] voor diezelfde “[K BV]-auto’s, verkoopfacturen opgemaakt gericht aan diverse afnemers, vermoedelijk afnemers van [K BV]

(…)

6.1.8 Onderzoek facturen [J] aan [Y BV]

[J] stuurde namelijk een factuur aan [Y BV] maar ook direct of nog eerder per fax een exemplaar aan [K BV]

[L] of [M] schreef op de [J]-factuur direct aan wie zij ([K BV]) de auto hadden verkocht en voor welk bedrag. Dat exemplaar faxten zij door aan [Y BV] zodat [I] direct wist aan wie hij de betreffende auto moest doorfactureren en voor welk bedrag.

Volgens een samengesteld Exceloverzicht heeft [Y BV] over de jaren 2009 en 2010 een winst behaald van € 928.258,= op het doorfactureren van de fraude-auto’s die door [J] waren verkocht aan [R B,V.] maar gefactureerd via [Y BV] (zie 6.1.5.5).

(…)

[I], directeur van [Y BV], heeft onder meer verklaard:

Nadat was gevraagd of er naast het merk Seat ook wordt gehandeld in gebruikte auto’s van onder meer het merk Mercedes:

“Vanaf 2009 zijn wij de in- en verkoop en de financiering voor [K BV] gaan doen.

[K BV]. is een bedrijf van [L]. Ik heb al jaren contact met [L]. (…). Na verloop van tijd is [L] gaan samenwerken met het bedrijf (…) te [O]. Deze samenwerking is beëindigd en is [L] naar mij toe gekomen met de vraag of ik bereid was om als financierder op te treden voor zijn bedrijf [K BV] De reden hiervan was dat [L] geen financiering kon krijgen voor zijn bedrijf [K BV] bij de bank. Ik heb toen een kredietverhoging aangevraagd bij de bank voor € 500.000,-- Dit heb ik gekregen van de bank. Verder heb ik ook nog € 100.000,-- privé geld voor deze financiering gebruikt. [L] heeft zelf ook nog geld in gebracht. Hoeveel dit is geweest weet ik niet meer. Ik kan dit nog wel na gaan in de overzichten die hiervan zijn opgesteld.

[L] is deze handel gaan doen. Het betroffen voornamelijk Mercedessen en ook andere merken.

Ik kreeg van [L] de gegevens van de auto’s op die ingekocht of verkocht waren. Wij zorgden er voor dat de verkoopfacturen werden opgemaakt en de verdere administratieve afwikkelingen zoals het op kenteken laten zetten. Dit kwam niet zo veel voor. Meestal deed de koper van de auto’s dit.

Wij hadden niet veel contact met zowel de afnemers of de leveranciers van deze auto’s Dit werd geregeld door [L]. Het is wel voorgekomen dat de broer van [J] belde met het verzoek om geld over te maken. Er was dan een auto gekocht in Duitsland die bij aflevering betaald moest worden. Ik financierde deze auto dan voor.

Met [J] heb ik maar één keer contact gehad. Dit is geweest op een 50ste verjaardag,”

en

Nadat waren getoond zes setjes facturen (…) inzake het verloop van transacties van de auto’s met het chassisnummer (…). Tevens was verteld dat de Duitse leverancier [N] de auto’s voor veel hogere prijzen heeft gefactureerd en dat er daarna een forse prijsval heeft plaatsgevonden en nadat was gevraagd of dit niet was opgevallen, verklaarde [I].

‘Ik had van de naam [N] nooit gehoord. Ik heb de naam van dit bedrijf pas leren kennen nadat er bij [J] door jullie een inval was gedaan. [L] had al een koper voor één of twee auto’s. [L] had toen van [J] gehoord dat deze nog in Duitsland stonden bij het bedrijf [N]. Willem is toen naar [N] gegaan en de auto’s wezen bekijken. Op naam van [Y BV] zijn deze auto’s ingevoerd. Ik heb toen pas gehoord van het Duitse bedrijf [N].

Ik zie op de factoren die mij zojuist heb laten zien dat er een behoorlijke prijsval heeft plaatsgevonden. De auto’s zijn zodoende goedkoper op de markt terecht gekomen. Ik wil nog wel opmerken dat erbij inruil wel eens verliezen werd geleden. De marge die u bij ons op de factuur ziet is een bruto marge. Als er een inruil is zou dit hierop gecompenseerd moeten worden. Ik kan er verder geen oordeel over gegeven. Ik ben niet thuis in de Mercedes handel. Ik kan een waarde van een Mercedes moeilijk bepalen.”

6.1.14.2 [L]

Bij de inbeslagname, op 9 december 2010, van de bescheiden verklaarde [L], directeur van [K BV], onder meer het volgende, zakelijk weergegeven:

“In januari 2009 heeft [L] het bedrijf [K BV] opgericht. Vanaf deze periode is hij, voornamelijk vanwege de financiële situatie, gaan samenwerken met het bedrijf [Y BV]. te [Q].

In de periode vanaf 2006 tot en met heden heeft [L] onder andere handel gedreven met het bedrijf van [J]. Deze handel ziet volgens hem met name op de aankoop door [K BV] bij [J] van meer exclusieve auto’s afkomstig uit Duitsland. Volgens [L] verloopt de handel in het algemeen als volgt. [L] ontvangt van [J] via sms-berichten informatie, waaronder verkoopprijs en chassisnummers, van meer exclusieve auto’s die worden aangeboden in Duitsland. In het algemeen betreft het auto’s van het merk Mercedes die nog eigendom zijn van de fabriek. Volgens [L] kan hij aan de hand van het chassisnummer in een databank de detailgegevens van de auto’s achterhalen en is op deze manier vast te stellen welke accessoires zich in de auto bevinden. Met behulp van deze gegevens bepaalt hij een mogelijke verkoopprijs van de auto. Vervolgens neemt hij, dan wel één van zijn werknemers, contact op met mogelijke afnemers. Dit zijn over het algemeen dealers in Nederland zoals (…) en (…). Pas nadat hij de auto’s heeft verkocht worden deze door [I] (de financier) aangekocht bij [J]. Bij de verkoop worden door de dealers regelmatig auto’s ingeruild. Volgens [L] heeft in de door hem hiervoor beschreven handel de aankoop bij [J] en de verkoop aan de afnemer/dealer nooit via [K BV] dan wel [S BV] gelopen. Enige uitzondering hierop is in de maand januari 2009 geweest toen, tijdens de oprichting van [S BV], enkele auto’s zijn gefactureerd door [J] aan [S BV] In alle andere gevallen is de procedure zo dat [J] de door [L] verhandelde auto’s heeft gefactureerd aan respectievelijk [R] (tot 2009) en [I] (2009 e.v.). [R] en [I] factureerden de auto’s vervolgens door aan de afnemers/dealers. Ook de geldstroom liep/loopt volgens [L] in deze gevallen via respectievelijk [R] en [I]. Op moment van facturering ontvangt [L] van [J] via de fax een kopie van de factuur die door [J] wordt gestuurd aan respectievelijk [R] en [I]. Op deze faxen wordt door [L], dan wel een van zijn werknemers, aangetekend aan welke afnemer/dealer de auto is verkocht. Deze faxen worden door [L] in een ordner bewaard. De verkochte auto’s worden in opdracht van [L], door enkele gepensioneerde heren, opgehaald bij [J] en direct afgeleverd bij de afnemers/dealers. [L] beschikt in zijn administratie niet over transportbescheiden van de auto’s. Volgens [L] heeft hij ook geen bemoeienis met de invoer van de auto’s en de goedkeuring door de Rijksdienst voor het Wegverkeer. Periodiek factureerde [S BV] aan [I] voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden waarbij de behaalde winst geheel ten gunste van [Y BV] valt. Volgens [L] fungeert hij met [S BV] uitsluitend als inkoper en verkoper van auto’s die geheel in de administratie en auto voorraad van [Y BV] worden opgenomen.”.

[M], verkoper bij [S BV] verklaarde onder meer:

- dat ze bij [S BV] in [T] ook het verkoopboek bijhielden van alle auto’s die zij verkochten, ook de [J]-auto’s. En af en toe, 2 of 3 keer per week, ging hij met hun verkoopboek langs bij [Y BV] om daar te laten zien welke auto’s door [S BV] waren ingekocht, welke door [Y BV] moesten worden betaald, welke auto’s door [S BV] waren verkocht en aan wie [Y BV] verkoopfacturen moest sturen;

- dat ze bij [S BV] per fax van [J] de factuur kregen die aan [Y BV] was gericht;

- dat ze bij [S BV] op die factuur dan schreven aan wie zij de betreffende auto hadden verkocht en voor hoeveel en die factuur faxten zij door naar [Y BV] Dan wist [Y BV] hoeveel zij moesten betalen aan [J] en aan wie zij de verkoopfacturen moesten sturen;

- dat [Y BV] uiteindelijk de financierder werd van alle auto’s die [S BV] verhandelde vanaf januari 2009;

- dat de hoofdreden voor de facturering van de Duitse auto’s via [Y BV] de financiering was van de auto’s die [L] bleef kopen bij [J];

- dat de facturen ook via [Y BV] liepen, komt omdat er geld betaald moest worden aan [J] en dat dit alleen kon door dan ook de facturen te laten sturen aan [Y BV];

- dat de auto’s op voorhand al waren verkocht door [L] of door hemzelf. Als er een auto nog niet was verkocht dan ging de auto de showroom in van [S BV] en gingen uitsluitend de papieren naar [Y BV];

- dat hij weet dat [I] in elk geval niet heeft onderhandeld met [J] over de Duitse auto’s;

- dat [Y BV] over de auto’s, die al door [L] of hem waren verkocht, natuurlijk geen risico liep;

- dat [Y BV] in haar administratie als bewijs van transacties alleen een inkoopfactuur van [J] had en een verkoopfactuur aan de afnemer van [S BV], verder niets;

- dat hij het overzicht D-02 met bijbehorende Duitse prijzen niet herkent en echt nog nooit heeft gezien, maar ervan schrikt dat dit bij [S B.V] in de administratie is gevonden;

- dat hij geen idee heeft hoe het mogelijk is dat in de administratie van [S BV] een uitvoerig overzicht (D-02) is aangetroffen waarop voor een groot aantal Duitse auto’s de (hogere) Duitse prijs te zien is, waardoor juist door [S BV] te zien is dat er in de facturenketen een prijsval is gerealiseerd, vermoedelijk voor vrijwel alle auto’s die door [J] werden gefactureerd voor een lagere prijs dan de Duitse exportprijs, ondanks de aanwezigheid van meerdere kostprijsverhogende tussenschakels;

- dat hij, in tegenstelling tot het bij [S BV] aangetroffen overzicht D-02, niet wist voor hoeveel de Duitse auto’s werden verkocht aan [J]. Hij had geen inzage in de prijzen die de Duitse leveranciers rekenden bij verkoop aan (…), [J] of welke andere tussenpersoon dan ook. Hij heeft het overzicht D-02 nooit gezien en extreem grote prijsverschillen zijn hem nooit opgevallen;

- dat hij natuurlijk geen weet heeft van de BTW-fraude en alles wat zich vóór [J] heeft afgespeeld. Hij heeft geen heb geen verklaring voor het voortraject;

- dat hij in opdracht van zijn baas [L] kopers zocht voor de Duitse [J]-auto’s die uiteindelijk door [J] werden verkocht aan [S BV.], maar gefactureerd aan [Y BV];

(…).”.

Geschil

5. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd, hetgeen eiseres bestrijdt.

6. Eiseres heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd:

- dat zij de macht heeft gehad om als eigenaar over de auto’s te beschikken;

- dat de handelsketen waarin zij zich bevond een andere is dan die waarin de fraude heeft plaatsgevonden;

- dat zij niet wist dat de handelsketen waarin zij zich bevond onderhevig was aan carrouselfraude; en

- dat sprake is van dubbele heffing omdat een deel van de bij haar nageheven omzetbelasting ook is nageheven bij een derde.

In het geval dat de rechtbank van oordeel is dat eiseres niet de macht heeft gehad om over de auto’s te beschikken, stelt eiseres zich op het standpunt dat zij de auto’s dan ook niet kan hebben geleverd en dat zij de door haar op facturen aan derden in rekening gebrachte omzetbelasting niet is verschuldigd. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van HvJ EG van 21 februari 2006, C-255/02 (Halifax), LJN AV4241.

Indien de rechtbank van oordeel is dat zij de door haar aan derden in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), stelt eiseres zich op het standpunt dat zij die belasting moet kunnen herzien, omdat het gevaar van verlies aan belastinginkomsten reeds is uitgeschakeld omdat verweerder de voorbelasting heeft gecorrigeerd. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van het HvJ EG van 19 september 200, C-454/98 (Schmeinck & Ströbel).

Verder stelt eiseres dat verweerder ten onrechte niet alle stukken van het geding heeft overgelegd omdat hij niet alle bescheiden van het volledige FIOD-onderzoek naar de onderhavige handel in auto’s heeft overgelegd.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Hij heeft daarvoor aangevoerd dat eiseres niet de macht heeft gehad om als eigenaar over de auto’s te beschikken zodat geen sprake is van belasting die aan eiseres in rekening is gebracht ter zake van de levering van de auto’s. Verder heeft verweerder aangevoerd dat de facturen onjuist zijn en dat eiseres ook daarom geen recht heeft op aftrek van de daarop vermelde omzetbelasting. Eiseres is de belasting die zij op haar facturen aan derden in rekening heeft gebracht ter zake van de auto’s, verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet. Herziening van die belasting is niet mogelijke omdat eiseres het gevaar van verlies aan belastinginkomsten niet heeft uitgeschakeld.

Indien de rechtbank oordeelt dat de auto’s wel aan en door eiseres zijn geleverd, stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres wist of had moeten weten dat zij deelnam aan transacties die onderdeel zijn van BTW-fraude en dat zij om die reden geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.

Beoordeling van het geschil

stukken van het geding

11. Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat in het FIOD-onderzoek een groot aantal personen is betrokken en dat ten aanzien van die personen afzonderlijke PV’s en dergelijke bescheiden zijn opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn alleen de bescheiden die betrekking hebben op eiseres aan te merken als betrekking hebbend op onderhavige zaak. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat alle onderdelen van het FIOD-onderzoek die op eiseres betrekking hebben, zijn overgelegd. Hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding aan de juistheid van die verklaring van verweerder te twijfelen. De rechtbank wijst daarom het verzoek van eiseres om verweerder op te dragen het volledige FIOD-onderzoek te overleggen af.

leveringen

12. In artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet is – voor zover hier van belang – bepaald dat de in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers aan de ondernemer in rekening is gebracht ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen.

door eiseres op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting/Halifax/Schmeinck-Ströbel

20. Eiseres stelt dat wanneer geen sprake is van aan haar geleverde auto’s, er evenmin sprake kan zijn van door haar geleverde auto’s. Dat brengt mee dat geen sprake is van facturen zodat zij de door haar in rekening gebrachte en op aangiften betaalde omzetbelasting in mindering moet worden gebracht op de naheffingsaanslag. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Artikel 37 van de Wet bepaalt dat de ondernemer die op een factuur op welke wijze dan ook melding maakt van omzetbelasting die hij – anders dan op grond van artikel 37 zelf – niet verschuldigd is geworden, deze omzetbelasting op aangifte moet voldoen. Deze bepaling is ook van toepassing indien een ondernemer de schijn wekt jegens een bepaalde persoon een levering of een dienst te hebben verricht of te gaan verrichten en een geschrift aan die persoon uitreikt waarmee hij voorgeeft voor die vermeende prestatie een vergoeding in rekening te brengen, vermeerderd met een bepaald bedrag aan omzetbelasting (btw), ook al is dan in wezen geen sprake van een ‘factuur’ (vgl. HR 6 maart 1991, nr. 25 009, BNB 1992/219, zie ook: HR 14 september 2012, nr. 11/05490, LJN BX7197). Eiseres is de door haar op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting derhalve verschuldigd.

22. Ook het beroep op het Schmeinck & Ströbel-arrest faalt. In dit arrest is onder meer voor recht verklaard dat wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, het beginsel van de neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde verlangt, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur.

Gesteld noch gebleken is dat eiseres als opsteller van de facturen het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, bijvoorbeeld door die facturen middels credit-nota’s ongedaan te maken en te bewerkstelligen dat de afnemers de aftrek van de door eiseres in rekening gebracht belasting herzien.

dubbele heffing

23. De stelling van eiseres dat sprake is van dubbele belastingheffing omdat bij één van haar afnemers belasting is nageheven die door haar aan die afnemer in rekening is gebracht, is onjuist. Zoals hiervoor is overwogen is bij eiseres de belasting nageheven die aan haar in rekening is gebracht door [J] en betreft de naheffing niet haar transacties met die afnemer.

Proceskosten

25. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, voorzitter, mr. G.J. Ebbeling en

mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Scholte, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.