Rechtbank Den Haag, 19-04-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4739, AWB - 20 _ 2059

12. Eiseres stelt dat zij de omzet ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV niet al in 2015 en 2016 kon factureren omdat er toen onenigheid was tussen de afnemers van de prestaties over de verdeling van de kosten. Daarover is in mei 2018 overeenstemming bereikt en dus kon toen pas worden gefactureerd. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat de oplevering van het werk ook pas in mei 2018 heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt zich daarom op het standpunt dat de omzetbelasting ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV pas is verschuldigd in mei 2018. Dat brengt mee dat de verzuimboete slechts over één tijdvak kan worden berekend en voorts dat de belastingrente over een kortere periode dient te worden berekend. Verder stelt eiseres dat zij de omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV terecht in aftrek heeft gebracht. Er zijn immers werkzaamheden aan het pand aan de [weg] verricht en eiseres heeft de kosten daarvan op zich genomen. Van opzet of grove schuld is geen sprake. Eiseres heeft te goeder trouw gehandeld. Zij kon niet weten dat [B.V. 5] BV de omzetbelasting niet zou afdragen. De vergrijpboete is daarom ten onrechte opgelegd.

13. Verweerder stelt dat eiseres de omzet ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV in 2015 en 2016 had moeten factureren. Eiseres wist ook hoe hoog het in totaal te betalen bedrag was. Dat er tussen de afnemers van de prestaties onenigheid was over de verdeling van de kosten doet daaraan niet af. De omzetbelasting was dus verschuldigd in 2015 en 2016. Daarom is terecht een verzuimboete opgelegd voor 2015 en een verzuimboete voor 2016. Ook is de belastingrente berekend over de juiste periode. De omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] is ten onrechte in aftrek gebracht. Eiseres is niet de afnemer van die prestatie ook al heeft zij de kosten voor haar rekening genomen. Voorts is er sprake van opzet, dan wel subsidiair van grove schuld. Eiseres wist, althans had behoren te weten dat zij geen recht had op aftrek voor deze kosten.

14. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres prestaties heeft verricht voor [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV en dat eiseres op haar balans voor 2015 en 2016 bedragen aan nog te factureren omzet aan beide vennootschappen heeft vermeld. Ook de hoogte van de in totaal te factureren omzet en de daarover verschuldigde omzetbelasting is niet in geschil. In geschil is slechts wanneer eiseres de omzet had moeten factureren. Eiseres stelt dat zij deze pas in mei 2018 kon factureren omdat er onenigheid was tussen [B.V. 1] BV en [B.V. 3] BV over de verdeling van de kosten. Aan deze onenigheid is een einde gekomen in mei 2018 en daarom kon eiseres toen pas factureren. Eiseres beroept zich hierbij op het Budimex-arrest van het HvJ (C-224/18) en op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 januari 2021, nr. 19/3974, ECLI:NL:RBDHA:2021:1366.

15. Eiseres kan zich niet beroepen op het Budimex-arrest en de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2021. In het Budimex-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat, wanneer de factuur niet of te laat wordt uitgereikt, de formele oplevering en aanvaarding worden beschouwd als het tijdstip waarop de dienst is verricht, wanneer de lidstaat bepaalt dat de btw verschuldigd wordt bij het verstrijken van een termijn die ingaat op de dag waarop de dienst is verricht, voor zover:

1. de formaliteit van oplevering en aanvaarding door de partijen is bedongen in de overeenkomst die hen bindt overeenkomstig contractuele bepalingen die de economische en commerciële realiteit in de sector van de dienstverrichting weergeven; en

2. deze formaliteit overeenstemt met de materiële voltooiing van de dienst en definitief het bedrag van de verschuldigde tegenprestatie vastlegt.

16. Nog daargelaten dat in onderhavig geval niet aannemelijk is geworden dat de formaliteit van oplevering en aanvaarding is bedongen in de overeenkomst tussen eiseres en de afnemers, maakt de enkele omstandigheid dat er tussen de afnemers van de prestaties onenigheid is over de verdeling van de kosten niet dat het werk niet is opgeleverd en aanvaard. De verdeling van de kosten speelt alleen in de verhouding tussen de beide afnemers. Eiseres heeft daar niets mee te maken en dat raakt de oplevering en aanvaarding van het werk niet. Eiseres heeft eerst ter zitting zonder onderbouwing gesteld dat de oplevering van het werk ook pas in mei 2018 heeft plaatsgevonden. De rechtbank gaat daaraan voorbij nu die stelling te laat is ingenomen en bovendien voor die stelling geen begin van bewijs is overgelegd.

17. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 januari 2021 was een situatie aan de orde waarbij eiseres (de aannemer) onenigheid kreeg met haar opdrachtgever over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. Deze onenigheid was van invloed op het moment van oplevering en aanvaarding van het werk. Zoals hiervoor onder 16 al is overwogen, doet een dergelijke situatie zich hier niet voor. Onenigheid tussen de afnemers over de verdeling van de kosten staat geheel los van de oplevering en aanvaarding van het werk.

18. Het vorenstaande brengt mee dat eiseres de omzet had moeten factureren in 2015 en 2016. De omzetbelasting was derhalve in die jaren verschuldigd. Aldus zijn terecht over twee tijdvakken verzuimboetes opgelegd en is de belastingrente berekend over de juiste periode.

19. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de werkzaamheden aan het pand aan de [weg] al waren uitgevoerd voordat zij het pand kocht. De verkoper wilde het pand alleen aan eiseres verkopen indien eiseres de kosten voor die werkzaamheden voor haar rekening zou nemen. Eiseres heeft dus in totaal € 1.415.000 + € 185.000 betaald om het pand te kunnen overnemen. Aldus zijn de kosten voor de werkzaamheden aan het pand onderdeel van de koopsom. Dat betekent dat eiseres daarvoor geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting. Alleen de afnemer van de prestaties heeft recht op aftrek van omzetbelasting en dat is degene die opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden aan het pand.

20. Aan eiseres is een vergrijpboete opgelegd omdat het aan haar opzet, dan wel grove schuld te wijten zou zijn dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Het is aan verweerder om opzet of grove schuld aannemelijk te maken. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat eiseres wist dat de betaling betrekking had op de koop van het pand. Hij verwijst daarbij naar een verslag van een gesprek tussen [A] en [E] van de Belastingdienst, waarvan een kopie in het dossier zit. Eiseres had dus moeten weten dat zij geen recht had op aftrek van omzetbelasting. Desondanks heeft eiseres meegewerkt aan een constructie van de verkoper van het pand en de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat het op de weg van eiseres had gelegen om nader onderzoek te doen naar de factuur. Zij had dan kunnen constateren dat [B.V. 5] BV ten tijde van het verzenden van de factuur geen ondernemer meer was.

21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft gesteld en de stukken die hij heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van opzet of grove schuld. Het gespreksverslag waarnaar verweerder verwijst, is daartoe onvoldoende. Uit dat verslag kan niet worden opgemaakt hoe het gesprek tussen [A] en de medewerker van de Belastingdienst is verlopen. Eiseres is ook niet in de gelegenheid gesteld om op het gespreksverslag te reageren. Uit dat gespreksverslag volgt dan ook niet dat eiseres opzettelijk ten onrechte aftrek van omzetbelasting heeft geclaimd. De rechtbank ziet voorts niet in dat eiseres nader onderzoek had moeten doen naar de factuur. Het voert te ver om van een ondernemer te verwachten dat hij bij iedere factuur nagaat of degene die de factuur heeft verzonden nog wel ondernemer is. Eiseres heeft betaling van deze factuur op zich genomen als onderdeel van de voldoening van de koopprijs voor de panden. De rechtbank benadrukt dat het krachtens overeenkomst voldoen van een (deel van een) vordering door betaling aan een derde van de schuld die de derde op de crediteur van de vordering heeft, een rechtmatige wijze van betaling is. De vraag of door deze handelwijze over een deel van de koopprijs ten onrechte geen overdrachtsbelasting wordt voldaan, of op andere wijze derden worden benadeeld, ligt hier niet voor. Daarbij heeft eiseres ter zitting aangevoerd dat inmiddels ter zake van overdrachtsbelasting een naheffing met boete heeft plaatsgevonden. Tenslotte komen in een bedrijf van enige omvang zoals dat van eiseres veel facturen binnen en is het normaal dat de verwerking van facturen door speciaal daartoe aangestelde personen volgens vaststaande regels plaatsvindt. Als er op die facturen omzetbelasting wordt vermeld, dan is het niet vreemd dat die omzetbelasting in aftrek wordt gebracht. Het in aftrek brengen van de omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV. kan daarom goed op een normale vergissing berusten. Nu opzet of grove schuld niet aannemelijk is gemaakt, kan de vergrijpboete niet in stand blijven.

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete.

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1).