Rechtbank Gelderland, 23-07-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3330, AWB - 17 _ 4302, 17_4311, 17_4312

4.1.

De tarieven op de website zijn zogeheten all-in tarieven, waar alleen de eventuele reis- en andere onkosten niet in zitten. De tarieven bestaan uit een bedrag voor eiseres en een bedrag voor de gigolo. Dit bedrag is niet voor elke gigolo gelijk. Soms zijn tarieven alleen op aanvraag beschikbaar. Als indicatie van de prijzen is vermeld dat de eerste twee uren in de regel € 450 kosten, daarna wordt extra betaald per extra uur (meestal € 150). Ook zijn op de website de algemene voorwaarden van eiseres te vinden. Daarin is ten tijde van het onderzoek onder meer vermeld dat de ondernemer zich verplicht de op de website vermelde diensten aan de consument te leveren.

4.2.

Er is geen sprake van een kasadministratie, omdat volgens verklaring van de directeur en (50%) middellijk aandeelhouder [A] geen contante betalingen plaatsvinden. [A] verwerkt de administratie in Excel. In de desbetreffende bestanden is onder meer vermeld dat bij de opbrengsten alle ontvangsten op de bankrekening zijn opgenomen, en ook kosten worden afgetrokken. Daarin zitten ook doorbetalingen aan gigolo’s (voor hen bestemd maar door eiseres ontvangen). Deze doorbetalingen komen af en toe voor, namelijk als de klant per se alles vooruit aan eiseres wil betalen, dus ook het honorarium van de gigolo zelf. De resultatenrekening en balansen sluiten aan bij de ingediende aangiften vennootschapsbelasting.

4.3.

De aangiften omzetbelasting sluiten niet aan bij de administratie. Op basis van de administratie heeft de controlerend ambtenaar de volgende opstelling gemaakt:

4.4.

Verder is gebleken dat eiseres geen omzetbelasting heeft berekend over de volledige vergoeding die de klant uiteindelijk betaalt als hij of zij gebruikmaakt van de diensten van een gigolo via eiseres, maar alleen over het deel van die vergoeding dat volgens eiseres kan worden toegerekend aan de bemiddelingsdienst die zij verricht. Het verschil heeft de controleambtenaar berekend aan de hand van de afspraken in de agenda, en door uit te gaan van een tarief van € 450 voor de eerste twee uur en € 150 voor ieder extra uur. De in dit verband na te heffen bedragen zijn op die manier berekend op € 3.185 over 2010, € 3.124 over 2011, € 4.283 over 2012 en € 9.871 over 2013.

4.5.

Voor 2011 heeft de controlerend ambtenaar een fout ontdekt in de berekening van de omzetbelasting voor de verkoop van verzorgingsproducten, wat heeft geleid tot een correctie van € 246. Tot slot heeft de controlerend ambtenaar bedragen van € 54 over 2010, € 233 over 2011, € 3 over 2012 en € 12 over 2013 gecorrigeerd in verband met ten onrechte geclaimde vooraftrek voor horecabestedingen. Deze correcties zijn verder niet in geschil.

5. In geschil is of de naheffingsaanslagen omzetbelasting terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:

-

of verweerder terecht omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;

-

de omvang van de door eiseres verleende diensten en, als gevolg hiervan, de hoogte van de bij eiseres te belasten vergoeding;

-

of de naheffingsaanslagen berusten op een redelijke schatting;

-

of de boetes terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij bemiddelt tussen de gigolo en de klant en dat zij uitsluitend omzetbelasting verschuldigd is over het aan haar toekomende bedrag voor de bemiddeling. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres een rechtsbetrekking aangaat met de klant en dat vanuit de modale consument bezien sprake is van één escortdienst, die eiseres aan de klant verleent. Eiseres is omzetbelasting verschuldigd over de totale vergoeding die met de klant voor de escortdienst is afgesproken.

7. Aangezien aan eiseres geen informatiebeschikking is opgelegd, en eiseres maandelijks aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan, kan slechts sprake zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast als geconcludeerd moet worden dat eiseres niettemin niet de vereiste aangiften heeft gedaan.

8. Naar vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in een aangifte uitsluitend worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan als aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs (relatief) aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet is geheven, op zichzelf beschouwd (absoluut), aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen als de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

9. De correcties die niet in geschil zijn, belopen minder dan € 3.500 op jaarbasis. Uitgesplitst per maand komt dit erop neer dat gemiddeld genomen minder dan € 280 te weinig omzetbelasting is voldaan. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet absoluut aanzienlijk. Verweerder heeft aangevoerd dat (ook) per jaar moet worden beoordeeld of sprake is van een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag. De rechtbank zal dit in het midden laten. Zij moet beoordelen of het geconstateerde gebrek de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt (vergelijk Hoge Raad 11 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4822, BNB 1992/69, en Gerechtshof Arnhem 11 januari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP1626). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval gelet op de beperkte omvang van de bedragen, of dat nu op maandbasis of op jaarbasis is. In het midden kan dan blijven of eiseres zich ervan bewust was of moest zijn dat de bedragen verschuldigd waren, omdat de rechtbank de bewijslast niet zal omkeren en verzwaren.

10. Partijen verschillen van mening wat de aard van de dienst is die eiseres verricht. Volgens eiseres betreft het een bemiddelingsdienst, die losstaat van de escortdienst die de gigolo verricht, volgens verweerder verricht eiseres een escortdienst. De bemiddeling gaat volgens verweerder op in de escortdienst, omdat die dienst geen doel op zich is voor de klanten en omdat uit de informatie op de website en uit de algemene voorwaarden naar voren komt dat eiseres ook de escortdiensten aanbiedt.

11. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dient wanneer een handeling uit een reeks elementen en handelingen bestaat rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt om te bepalen of sprake is van één of meer prestaties (vergelijk de arresten Bog e.a., C-497/09, C‑499/09, C-501/09 en C-502/09, EU:C:2011:135, Žamberk, C-18/12, EU:C:2013:95, Baštová, C-432/15, EU:C:2016:855, en Stadion Amsterdam, C-463/16, ECLI:EU:C:2018:22). Elke handeling moet normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd. Een handeling die economisch gezien uit één prestatie bestaat, mag niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Er is sprake van één enkele prestatie wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige verricht voor de klant zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. Ook is er sprake van één enkele prestatie wanneer een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende prestaties, die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet met name als bijkomend bij de hoofdprestatie worden beschouwd wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om van de hoofdprestatie van de dienstverrichter optimaal gebruik te kunnen maken.

12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1318, invulling gegeven aan dit laatste criterium en daarbij ook verwezen naar jurisprudentie van het HvJ. De Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of sprake is van een prestatie die gebruikmaking van de hoofdprestatie optimaal maakt moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de gemiddelde afnemer van die hoofdprestatie. Daarbij moet het economische doel van de samengestelde prestatie in acht worden genomen, waarbij ook het belang van de afnemer van die prestatie in overweging moet worden genomen. Een aanwijzing dat een prestatie bijkomend is, kan zijn gelegen in de omstandigheid dat die prestatie voor de gemiddelde afnemer van de hoofdprestatie geen afzonderlijk belang heeft ten opzichte van de hoofdprestatie. Indien binnen de kring van afnemers van de hoofdprestatie het belang bij het afnemen van de nevenprestatie onderling verschilt, vormt dat echter een aanwijzing dat geen sprake is van een bijkomende prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie moet delen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een afzonderlijke vergoeding voor de nevenprestatie wordt berekend en voor de omstandigheid dat de afnemer een keuze heeft om de nevenprestatie al of niet af te nemen.

13. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat veel afhangt van de interpretatie van de feiten. Hij sluit daarbij met name aan bij de tekst van de algemene voorwaarden en de indruk die ontstaat door de website. Eiseres heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat zij bij de opstelling van de algemene voorwaarden en de teksten op de website niet heeft nagedacht over het belang van de formulering daarvan voor de duiding in het kader van de omzetbelasting. Zij heeft indertijd geen overleg gehad met een fiscaal specialist omdat zij zo snel mogelijk operationeel wilde zijn. Na het boekenonderzoek heeft zij dat wel gedaan en teksten op de site en in de algemene voorwaarden aangepast, maar de feitelijke werkwijze is altijd hetzelfde geweest, aldus eiseres.

14. De rechtbank kent doorslaggevende betekenis toe aan de feitelijke gang van zaken. Die komt erop neer dat de werkzaamheden van eiseres bestaan uit het bij elkaar brengen van gigolo’s en klanten. Eiseres geeft gigolo’s de mogelijkheid zich op de website te presenteren. De gigolo’s betalen daar niet voor. Eiseres heeft vooraf gesprekken met gigolo’s, omdat zij een bepaalde kwaliteit wil kunnen waarborgen. De meeste klanten kiezen zelf hun gigolo uit. Zodra zij hun keuze hebben gemaakt voor een bepaalde gigolo en een tijdsduur, betalen zij een bedrag aan eiseres. Dit bedrag komt overeen met de vergoeding die eiseres toekomt. Vervolgens legt eiseres contact met de gigolo om de gegevens van de klant te verstrekken en eventuele wensen die de klant heeft geuit door te geven. Daarna wordt de afspraak gepland. De gigolo en de klant hebben beiden nog tot het begin van de ontmoeting de mogelijkheid af te zien van de escortdienst. In dat geval retourneert eiseres geen geld. Als de escortdienst plaatsvindt, wordt die contant afgerekend met de gigolo. Het bedrag dat de gigolo ontvangt, komt gewoonlijk overeen met de vergoeding die hem toekomt, vermeerderd met de reiskosten die de gigolo heeft gemaakt. Incidenteel komt het voor dat ter plaatse wordt “bijgeboekt” in die zin dat de escortdienst met bijvoorbeeld een uur wordt verlengd. Daarvoor betaalt de klant dan een extra bedrag aan de gigolo, waarvan de gigolo een vooraf vaststaand percentage dient door te betalen aan eiseres. Eiseres stelt aan de gigolo’s in de regel een lijst met “do’s” en “don’ts” ter beschikking, maar gigolo’s zijn niet verplicht zich daaraan te houden. De lijst bevat nuttige tips hoe gigolo’s zich goed kunnen presenteren. Eiseres ontvangt regelmatig feedback van klanten. Als daar aanleiding toe bestaat, komt het voor dat eiseres gigolo’s die feedback doorgeeft. Dit gebeurt dan telefonisch.

15. Uit deze feiten blijkt dat het verdienmodel van eiseres is gebaseerd op het tot stand brengen van contact tussen een gigolo en een klant. Daarvoor krijgt eiseres betaald. Die betaling vindt voorafgaand aan de dienstverlening door de gigolo plaats. Ook als uiteindelijk de gigolo of de klant ervoor kiest de ander alsnog te weigeren, blijft de vergoeding aan eiseres volledig in stand. Daarmee staat vast dat de rol van eiseres eindigt op het moment dat het contact tot stand is gebracht. De betaling aan eiseres is niet afhankelijk van de vraag of de diensten van de gigolo uiteindelijk ook worden verricht. Het feit dat de deelbetaling aan eiseres op de website is geduid als een voorschot op het totaal verschuldigde bedrag maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Dit kan worden gezien als het vooraf betalen van eiseres. Het bedrag komt ook exact overeen met het bedrag waarop eiseres recht heeft. Ook het feit dat incidenteel nog een bedrag van een gigolo wordt ontvangen als er diensten worden bijgeboekt, leidt niet tot een ander oordeel. Dit vloeit slechts voort uit het feit dat de vergoeding van eiseres een percentage betreft van de totale vergoeding. Het incidenteel achteraf feedback geven aan de gigolo leidt ook niet tot een ander oordeel, alleen al omdat eiseres daarvoor geen (afzonderlijke) vergoeding ontvangt. Het geven van feedback is bovendien in het belang van eiseres, omdat zij er belang bij heeft de klanten tevreden te houden met het oog op eventuele nieuwe contacten. Dit kan daarom worden gezien als een noodzakelijke voorbereiding voor het later door tussenkomst van eiseres tot stand komen van nieuwe escortovereenkomsten tussen de gigolo en de klant (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3541). Dit geldt ook voor de lijst met do’s en don’ts. De rechtbank acht het tot slot niet aannemelijk dat eiseres een opleiding aan de gigolo’s biedt.

16. Gezien de gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat de prestaties van eiseres te duiden zijn als bemiddeling bij het tot stand komen van een escortcontact. Deze prestaties kunnen niet opgaan in de escortdienst, omdat die dienst wordt verricht door de gigolo. De rechtbank acht het aannemelijk dat dit ook door de klant zo wordt ervaren. Het doel van de klant is immers het in contact komen met een gigolo om uiteindelijk diensten van de gigolo af te nemen. Daarvoor is de hulp van eiseres nodig. Door gebruik te maken van de diensten van eiseres kan de klant op relatief eenvoudige wijze in contact komen met een gigolo, waarvan de kwaliteit verzekerd is. Omdat het nog mogelijk is dat de gigolo een klant weigert - en eventueel dat de klant alsnog de gigolo weigert - is de rechtbank met eiseres van oordeel dat pas een overeenkomst tussen de gigolo en de klant tot stand komt op het moment dat zij elkaar ontmoeten en de uitvoering van de escortdienst een aanvang neemt. De betaling door de klant van het bedrag aan eiseres met vermelding van de wensen kan als een aanbod van de klant worden gezien, dat wordt doorgespeeld naar de gigolo, die het aanbod pas aanvaardt op het moment dat hij de klant accepteert. Voor de diensten van de gigolo betaalt de klant ook daadwerkelijk aan de gigolo. Dit is de klant van meet af aan duidelijk. Dat het incidenteel is voorgekomen dat klanten onmiddellijk het hele bedrag, inclusief de vergoeding voor de gigolo, aan eiseres overmaakten, maakt dat niet anders, omdat uit niets volgt dat eiseres daarop aanstuurt. Eiseres heeft de vergoeding voor de gigolo in die gevallen doorbetaald

17. Verweerder heeft er nog op gewezen dat eiseres in 2010 met het tijdschrift [H] een overeenkomst heeft gesloten, waarin zij zich wel degelijk heeft gepresenteerd als degene die de escortdienst verrichtte. De rechtbank acht de verklaring van eiseres op dit punt aannemelijk. Maximaal 25 nieuwe abonnees konden een afspraak van twee uren met een gigolo krijgen. Die gigolo’s moesten uiteraard wel betaald worden voor hun diensten. Eiseres heeft toegelicht dat zij de overeenkomst met [H] heeft gesloten om zelf - in de opstartfase van haar onderneming - naamsbekendheid voor haar website te genereren. Zij kreeg een advertentie van twee pagina’s in het blad ter waarde van € 43.540 en vermelding op de website. Eiseres heeft zich daartegenover verbonden voor eigen rekening de diensten van de gigolo’s in te huren. De rechtbank acht het aannemelijk dat sprake is van een uitzondering, omdat de gang van zaken rond de overeenkomst met [H] afwijkt van de gebruikelijke werkwijze van eiseres. Dat de nieuwe abonnees van [H] eiseres mogelijk als aanbieder van de escortdienst hebben ervaren, maakt dus nog niet dat klanten van de website dit ook zo hebben ervaren. Overigens heeft eiseres ter zitting erkend dat de ontvangsten in verband met de actie van [H] niet als opbrengst zijn geboekt en de doorbetaling niet als kosten. Dit betekent dat niet in geschil is dat een bedrag van € 300 terecht is nageheven.

18. Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. De correcties ten aanzien van de escortdienst komen te vervallen, behoudens het hiervoor genoemde bedrag van € 300 voor 2010. De rechtbank heeft verweerder ter zitting voorgehouden dat sprake is van een fout in de optelling op pagina 14 van het controlerapport. De bedragen voor de jaren 2010 en 2011 leiden niet tot de totalen van € 5.675 en € 7.670 zoals daar vermeld. De rechtbank heeft uit het overzicht van de na te heffen omzetbelasting all-in vergoeding op pagina 13 afgeleid dat de fout zit in de in geschil zijnde post en dat feitelijk niet de bedragen van € 3.185 (2010) en € 3.124 (2011) zijn opgeteld, maar de bedragen die op pagina 13 daar juist boven staan van € 2.483 (2010) en € 5.271 minus € 246 (2011). Voor 2010 zal de naheffingsaanslag daarom worden verminderd met € 2.183 (€ 2.483 minus € 300 in verband met de overeenkomst met [H] ) tot € 3.492. De naheffingsaanslag over 2011 wordt met € 5.025 verminderd tot € 2.645. De naheffingsaanslag over 2012 en 2013 wordt verminderd met € 4.283 + € 9.871 = € 14.154. Dat betekent dat daarvan € 6.299 resteert. De beschikkingen heffingsrente en belastingrente worden dienovereenkomstig verminderd.

19. Verweerder heeft verzuimboetes opgelegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, omdat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De boetes bedragen 10% van de nageheven omzetbelasting.

20. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de boetes terecht opgelegd. Eiseres heeft te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan. Er is geen sprake van afwezigheid van alle schuld. De boetes dienen overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen te worden verlaagd tot € 349 over 2010, € 264 over 2011 en € 629 over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Deze boetes acht de rechtbank passend en geboden.

21. Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake wanneer de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

22. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boetes in ieder geval op 19 oktober 2015 aan eiseres bekend zijn gemaakt. Dat is de datum van het rapport van boekenonderzoek. Sindsdien is een periode van meer dan drie jaar maar minder dan vier jaar verstreken. De redelijke termijn is dus overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boetes met 15% te verminderen tot achtereenvolgens € 296, € 224 en € 534.

23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1 voor drie samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.