Rechtbank Haarlem, 21-12-2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:5558 BV3690, AWB 11/1344

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige douanekamer

Zaaknummer: AWB 11/1344

Uitspraakdatum: 21 december 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane [P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Op 30 juni 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een vergunning passieve veredeling (hierna ook: de vergunning) welke aanvraag door verweerder bij beschikking met dagtekening 13 april 2010 is afgewezen.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 januari 2011 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2011.

Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. O.R.L. Gemin, kantoorgenoot van de gemachtigde en H. Wolthaus, head of tax van eiseres. Namens verweerder is verschenen drs. H.G. van Empel. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en elkaar.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op 30 juni 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een vergunning passieve veredeling voor het mengen van communautaire (lichte) benzine (circa 15%) en niet- communautaire ethanol (circa 85%) tot de biobrandstof E85. Deze brandstof is geschikt voor zogenoemde ‘Flexi-Fuel’ motoren. Het vermengen van de benzine en ethanol, welke componenten afzonderlijk worden geladen in een schip gelegen in een Nederlandse haven, vindt plaats in een schip buiten de territoriale wateren van de Europese Unie (hierna: EU). Na de vermenging komt het schip terug naar Nederland waarna de E85 door eiseres ten invoer wordt aangegeven onder GN-code 3824 9097. Eiseres beschikt ter zake over twee bindende tariefinlichtingen (BTI’s):

2.3. In de vergadering van 27 oktober 2008 van het Comité douanewetboek, bedoeld in de artikelen 247bis en 248bis van het CDW (hierna: het Comité), is de onderhavige kwestie behandeld. In het verslag van deze vergadering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

IV. Any Other Business

COM summarised the replies provided by MSs according which there were no authorisations granted for mixing Community petrol and non-Community ethanol under outward processing. Some MSs expressed their opinion that an examination of economic conditions in the Committee is required under Article 148(c) CCC and Article 502(4) CCIP before granting authorisation. No authorisations granted for the inward processing procedure involving ethanol were reported in the ISPP. There are no difficulties indicated, but COM saw a need to discuss how to handle this issue in future, COM proposed to have an examination of economic conditions at Community level for the outward and inward processing customs procedures with regard to agricultural ethanol intended to be processed into biofuels.

Several MSs supported this idea stressing that ethanol is a sensitive product. One MS said that there is no requirement for this in the current legislation.

COM welcomed the support and pointed out that Article 503 (a) and (c) CCIP allows an examination at Community level. However, inward processing cases which are covered by Article 539(2) CCIP cannot he subject to examinations of the economic conditions.

With regard to outward processing it can be concluded that indications exist that the essential interests of Community processors might be adversely affected by the use of outward processing (see Article 585(1) CCIP).

Some delegates agreed with COM’s proposal to examine the economic conditions concerning processing of agricultural ethanol into biofuels under outward processing. However, they need to consult their administrations on inward processing and they would report subsequently to COM.

The chairman said that any comments on this issue should be sent to COM within the next two weeks (by 10 November 2008).

(…)”

2.4. Bij brief van 21 november 2008 heeft verweerder, voor zover hier van belang, eiseres het volgende meegedeeld:

“(…)

Inmiddels heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat bij vergunningen passieve veredeling voor bio-brandstoffen er altijd een toetsing van de economische voorwaarden moet plaatsvinden. De Cie heeft het standpunt ingenomen dat bij de regeling PV voor bio-brandstoffen er indicaties zijn dat de belangen van communautaire producenten geschaad worden. Om die reden moeten alle aanvragen voor de regeling PV van bio-brandstoffen (communautaire benzine wordt gemengd met niet-communautaire bio-ethanol) worden voorgelegd aan het Comité Economische Douane Regelingen.

Ik verzoek U daarom in dit kader een degelijke onderbouwing te geven aan de vergunningaanvraag i.c. de reden waarom de productie onder de regeling passieve veredeling moet plaatsvinden.

(…)”

2.5. Bij haar schrijven van 8 juli 2009 heeft eiseres aan dit verzoek voldaan. In een bijlage bij deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“Examination of the economic conditions for an authorization for Outward Processing Relief for processing E85

[X1] will, in order to operate efficiently, blend European Community status (“Community status”) fuel with non-Community status ethanol (T1 status) outside the territorial waters of the EU. The Community status fuel will be released from the excise warehouse and loaded within an (sea-going) oil tanker and then blended with the non T1 ethanol to create E85 (biofuel). All such blending activities will take place outside the territorial waters. The final E85 products are classified under CN code 3824 9097 and are supported by two valid BTIs.

[X1] would like to apply OPR to the Community status fuel which is included in the E85 blend to give total relief from customs duties on this content.

2 Products involved

E85 fuel composition:

Fuel characteristics E85 Petrol (Unleaded 95)

We do not believe that there are any indications that suggest that, by granting an OPR authorization to apply OPR to the Community status fuel that there will be any negative impact on other Community processors. Further we do not consider that there are a significant number of Community E85 processors in any case. We understand that the majority of bio-fuels consumed within the EU are currently sourced from outside the EU and that Community processors are currently running with spare capacity. This has mostly been as a result of the increase of subsidies for US bio-fuel processors which allows them to significantly undersell Community processors.

Therefore we would suggest that the economic conditions are deemed to be fulfilled in any case and there is no legal basis upon which to investigate the economic conditions.

However, according to the Dutch customs authorities the economic conditions are not deemed to be fulfilled and therefore must be examined.

Article 502 (4) states that the examination of the economic conditions shall establish whether:

a) carrying out processing outside the Community is likely to cause serious disadvantages for Community processors; or

b) carrying out processing in the Community is economically unviable or is not feasible for technical reasons or due to contractual obligations.

According to the published guidance of the Dutch customs authorities (see Handboek Douane, chapter 19, paragraph 5.1.2,) the use of the outward processing procedure should contribute to promote the sale of temporarily exported Community goods without adversely affecting the essential interests of Community producers of similar goods as the imported goods. According to the procedures outlined in paragraph 5.2, the authorities should examine the economic conditions and the applicant should submit documents which prove the fulfilment of the economic conditions. Further, it is stated that only one of the economic conditions should be fulfilled.

• The EU’s bio-fuel directive (Directive 2003/30/EC) requires high bio-fuel targets to be met. [X1], by cutting its costs of production, can increase volumes of bio-fuels to be released onto the European market. Currently targets are not met by Community processors.

(…)

• An OPR authorization will not result in serious disadvantages for EU processors since distributors of bio-fuels to end consumers will look to by the fuels at the lowest price which may be outside the EU. EU processors must stay as competitive as possible.

[X1] is of the opinion that the economic conditions are deemed to be fulfilled and alternatively that the essential interests of Community processors are not seriously harmed by processing E85 outside the EU under an OPR license.

(…)”

2.6. De aanvraag is in het Comité besproken in de vergadering van 11 november 2009. In het verslag van deze vergadering is opgenomen:

“(…)

(…)

The Chairman invited MSs to consider Article 502(1) and Article 585(1) CCIP. The point at issue was whether the legal fiction can be applied meaning whether there are some indications that the essential interests of Community processors would be seriously harmed by the use of outward processing. In this particular case the majority of MSs strongly emphasized that the essential interests of the Community processors of bioethanol and E85 would be seriously harmed because imports of bio-fuel ethanol, either in the form of pure ethanol or blended with gasoline in the form of E85 under OP, compete directly with domestic ethanol. The previous PCC cases had shown how sensitive this matter is. The Committee (with the exception of two MSs) concluded that the legal fiction embedded in Article 585(1) CCIP cannot be applied. This meant that an examination of the economic conditions had to be carried out.

COM argued that imported E85 is in direct competition with domestic bio-ethanol, since bio-ethanol is the fundamental component of E85. Moreover, in 2008, almost half of the EU’s industrial ethanol production capacity was not used. The Community bio-ethanol industry currently has overcapacity and therefore a considerable quantity of imported bioethanol would seriously harm the interests of Community producers. Moreover, demand for E85 is high in only three MSs, namely Germany, France and Sweden. The German and French markets are supplied mainly by national sources. The Swedish market is supplied from E85 obtained under PCC. The issue here concerns the market for which the E85 covered by the request is intended. It seemed that this E85 is destined for the low blend market, such as the E5 market. An indication of this was given in the request where it was stated that “The Community status E85 is also stored, transported and blended under the suspension of excises.”. For these reasons the Commission was of the opinion that the economic conditions were not met and that the request must therefore be rejected for the reasons given. Most of the MSs that expressed their opinion shared the Commission’s point of view.

The Chairman put the matter to the vote using the written procedure. The deadline for the vote was 30 November 2009.1

(…)”

2.7. Tot de stukken van het geding behoort een informatiedocument van de Europese Commissie van 27 juni 2005, kenmerk: TAXUD/863/2001 Rev 4 NL. Hierin is opgenomen:

“(…)

Onderwerp: Procedureregels die van toepassing zijn bij een onderzoek van de economische voorwaarden in het Comité overeenkomstig de artikelen 503en 504 en artikel 552, lid 2, van de uitvoeringsbepalingen van het douanewetboek. Deze regels zijn vastgesteld bij onderstaande administratieve regeling, waarover de lidstaten unaniem overeenstemming hebben bereikt tijdens de (107e ) bijeenkomst van het Comité Douanewetboek, afdeling Economische douaneregelingen.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de aanvraag terecht heeft afgewezen, welke vraag eiseres ontkennend en verweerder bevestigend beantwoordt.

3.2. Eiseres stelt dat de wettelijke fictie van artikel 585, lid 1, van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW) in casu van toepassing is, wat meebrengt dat toetsing aan de economische voorwaarden niet aan de orde is. Maar ook indien deze bepaling/fictie niet van toepassing is voldoet eiseres, zo stelt zij, aan de economische voorwaarden. Verweerder heeft bij zijn beoordeling een verkeerde maatstaf aangelegd; bij het toetsen van de economische voorwaarden dienen uitsluitend de belangen van communautaire producenten van E85 in aanmerking te worden genomen en niet de belangen van producenten van bio-ethanol. Uitgaande van de belangen van communautaire producenten van E85 worden geen economische belangen geschaad. Eiseres wijst voorts op het feit dat het Comité naar aanleiding van een aantal aanvragen voor de regeling Behandeling onder douanetoezicht (BOD) in een vergelijkbare situatie heeft geconcludeerd dat de economische voorwaarden wèl waren vervuld. Eiseres beroept zich ter zake op het gelijkheidsbeginsel. Tot slot stelt eiseres dat verweerder het bestreden besluit in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende heeft gemotiveerd. Verweerder kan ter zake niet volstaan met verwijzing naar het standpunt van het Comité. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en toewijzing van de aanvraag.

3.3. Verweerder voert aan dat de conclusie van het Comité wettelijk niet maar beleidsmatig wel bindend is gelet op het informatiedocument van 27 juni 2005. In dit geval is het besluit in overeenstemming met de conclusie van het Comité. Alsdan kan worden volstaan met een verwijzing naar de argumentatie van het Comité. Van een motiveringsgebrek is geen sprake. Bij de beoordeling van de vraag of aan de economische voorwaarden is voldaan dienen ook de belangen van de communautaire bio-ethanolproducenten in ogenschouw genomen te worden nu E85 en bio-ethanol met elkaar concurreren. Daar komt bij dat het Comité de BOD-zaken steeds als “uniek geval” heeft gekenmerkt. Onder die omstandigheden is geen sprake van vergelijkbare gevallen zoals ook is bepaald in het informatiedocument van 27 juni 2005. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Relevante wet- en regelgeving

Artikel 145 CDW:

1. Onverminderd de specifieke bepalingen die van toepassing zijn (...), maakt de regeling passieve veredeling het mogelijk communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Gemeenschap uit te voeren ten einde deze aan veredelingshandelingen te onderwerpen en de uit die handelingen voortkomende veredelingsproducten met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen.

Artikel 148 CDW:

Artikel 502 UCDW:

Artikel 503 UCDW:

Artikel 504 UCDW:

Artikel 585 UCDW (Hoofdstuk 6, Passieve verdeling)

1. Tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel worden de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap niet geacht ernstig te worden geschaad.

5. Beoordeling van het geschil

5.2. Volgens artikel 148 CDW, wordt een dergelijke vergunning slechts verleend indien gebruikmaking daarvan er niet toe leidt dat de wezenlijke belangen van de communautaire veredelaars ernstig worden geschaad. In het licht van het onderhavige geschil rijst de vraag hoe het begrip ‘veredelaars’ dient te worden uitgelegd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit begrip beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat het alleen betrekking heeft op de producenten van E85. Verweerder voert aan dat het begrip in breder (economisch) perspectief moet worden geplaatst en dat het niet alleen ziet op de belangen van de producenten van E85 maar ook op de belangen van de producenten van de grondstoffen van E85, in het bijzonder de producenten van bio-ethanol.

5.3. Onder veredelen dient te worden verstaan het verwerken van grondstoffen of halffabricaten tot een eindproduct. Gelet op het proces voor de productie van zowel E85 als bio-ethanol kunnen zowel eiseres, producent van E85, als de producenten van bio-ethanol als veredelaars in voorbedoelde zin worden aangemerkt. Allen verwerken immers grondstoffen tot een eindproduct (E85 respectievelijk bio-ethanol). Dit doet de vraag rijzen welk product of welke producten de in artikel 148 CDW bedoelde veredelaars moeten vervaardigen om als referentie te worden aangemerkt. Nu uit de bewoordingen van artikel 148 CDW niet zonder meer kan worden afgeleid welke van de visies beschreven onder 5.2 de juiste is, zal de rechtbank dit begrip zelf uitleggen in het licht van de context van deze bepaling, te weten de economische douaneregeling waarop deze betrekking heeft, en de doelstellingen van deze regeling.

5.4. Krachtens artikel 148 CDW maakt de regeling passieve veredeling het mogelijk om communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Europese Unie uit te voeren ten einde deze aan veredelingshandelingen te onderwerpen en de uit die handelingen voortkomende veredelingsproducten met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen.

5.5. De regeling passieve veredeling is ingevoerd ter vermijding van de negatieve gevolgen die veredelingsactiviteiten buiten de Europese Unie anders zouden ondervinden van een automatische toepassing van het communautaire douanetarief. Deze regeling kan echter inbreuk maken op de wezenlijke belangen van de eventuele communautaire producenten van grondstoffen die in het behandelingsproces worden gebruikt.

5.6. Gelet op dit mogelijke belangenconflict is het duidelijk dat het onderzoek van de economische voorwaarden in artikel 148 CDW ertoe strekt dat rekening wordt gehouden met deze verschillende belangen, te weten die van de veredelaars van grondstoffen, in casu de producenten van bio-ethanol, en die van de communautaire producenten van soortgelijke goederen, in casu de producenten van E85 (vgl. Hof van Justitie van de EG/EU, van 11 mei 2006, Zaak C-11/05, ‘Friesland Coberco Dairy Foods BV’, r.o. 47 e.v).

5.7. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 148 CDW, ook de belangen van productenten van bio-ethanol dienen te worden betrokken. Daarvan uitgaande zijn er, anders dan eiseres stelt, voldoende aanwijzingen dat de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap ernstig zouden worden geschaad als de vergunning zou worden verleend reeds omdat bio-ethanol het hoofdbestanddeel van E85 vormt zodat deze producten met elkaar concurreren in de markt. Onder deze omstandigheden kan eiseres geen beroep doen op artikel 585 UCDW en dient een onderzoek van de economische voorwaarden plaats te vinden (ex artikel 502 UCDW).

5.9. Bij de rechterlijke toetsing van een dergelijke beslissing dient in aanmerking te worden genomen dat de beoordeling van de vraag of wezenlijke belangen van de communautaire producenten in het geding zijn, aan verweerder is opgedragen die daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. De rechterlijke toetsing dient zich derhalve te richten op de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

5.10. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt voornamelijk verwezen naar de door het Comité ter zake gegeven onderbouwing. Op grond van het verslag van de vergadering van het Comité van 11 november 2009, acht de rechtbank aannemelijk dat geïmporteerde E85 concurreert met communautaire bio-ethanol nu bio-ethanol het hoofdingrediënt vormt van E85. Verweerder heeft voorts, door zijn verwijzing naar de onderbouwing van het Comité niet, dan wel onvoldoende weersproken, gesteld dat bijna de helft van de communautaire bio-ethanol productiecapaciteit niet benut wordt en dat een groot deel van de in de EU geproduceerde bio-ethanol niet kan worden afgezet met als gevolg een aanzienlijke voorraad en overcapaciteit van bio-ethanol. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat het importeren van grote hoeveelheden E85, waartoe afgifte van de vergunning zou leiden, de belangen van de binnenlandse bio-ethanol producenten, ernstig zou schaden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

5.11. Eiseres beroept zich meer subsidiair op het gelijkheidsbeginsel omdat het Comité naar aanleiding van een aantal aanvragen voor de regeling ‘behandeling onder douanetoezicht’ in vergelijkbare situaties heeft geconcludeerd dat de economische voorwaarden wel zijn vervuld. Dit beroep wordt verworpen. Ter motivering dient het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende aanvragen door het Comité als een zogenoemd ‘uniek geval’ zijn behandeld. Die kwalificatie houdt in dat het oordeel alleen betrekking heeft op het specifieke voorgelegde geval. Zo moet worden afgeleid uit het informatiedocument van de Europese Commissie van 27 juni 2005, kenmerk: TAXUD/863/2001 Rev 4 NL waarin is bepaald:

“(…) Ingeval een aanvraag volgens het Comité als uniek geval werd behandeld kan zijn conclusie in dit specifieke geval niet als precedent worden beschouwd omdat de conclusie slechts met betrekking tot het specifieke geval geldig is. Het is vanzelfsprekend dat in deze omstandigheden soortgelijke toepassingen niet kunnen bestaan. Uit de notulen van de vergadering van het Comité Douanewetboek zal duidelijk blijken of een toepassing als uniek geval werd behandeld (…)”

5.14. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Hummel, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (douanekamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.