Rechtbank Noord-Holland, 05-08-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:6577, AWB - 20 _ 573

1. Eiseres is opgericht op [#] 1986 . [J] en [A] zijn aandeelhouders van eiseres, ieder voor 50%.

2. [A] is sinds 1 januari 1989 bestuurder van eiseres met als functie directeur. [J] is sinds 1 december 1996 procuratiehouder met volledige volmacht van eiseres, en met ingang van 5 december 2013 eveneens directeur van eiseres.

3. De activiteiten van eiseres zijn volgens de statuten: beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken.

4. Eiseres heeft op 28 mei 2013 de aangifte vpb 2011 ingediend naar een belastbare winst van € 1.678.826 en een belastbaar bedrag van € 163.824.

5. Verweerder heeft met dagtekening 17 mei 2014 de definitieve aanslag vpb 2011 vastgesteld conform de door eiseres ingediende aangifte.

6. Bij brief met dagtekening 12 november 2015 heeft verweerder aangekondigd een navorderingsaanslag op te leggen, waarbij een bedrag van € 9.730.000 (verschil koopsom exclusief rentevergoeding en waarde economisch verkeer van de onroerende zaken) alsnog als winst is aangemerkt.

7. De navorderingsaanslag is gedagtekend 12 november 2015.

8. Op 11 mei 2016 heeft er een bespreking plaatsgevonden.

9. Op 6 juli 2018 en op 22 maart 2019 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden.

10. Met dagtekening 8 november 2019 heeft verweerder de motivering van de uitspraak op bezwaar verzonden.

11. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2019 het belastbaar bedrag verminderd in verband met nog te verrekenen verliezen ten bedrage van € 4.519.877.

12. Eiseres heeft in 2011 twee onroerende zaken die ze aanhield ter belegging vervreemd. Met de vervreemding zijn de volgende boekwinsten in de aangifte verantwoord:

13. Eiseres heeft de totale boekwinst van bovenvermelde onroerende zaken (€ 11.359.300) gedoteerd aan een herinvesteringsreserve.

14. Eiseres heeft in 2011 drie andere onroerende zaken aangekocht waarop de herinvesteringsreserve (gedeeltelijk) is afgeboekt.

15. De totale afboeking van de herinvesteringsreserve bedroeg € 9.263.912. Het restant van de herinvesteringsreserve (€ 2.095.388) is vrijgevallen in de winst.

16. Op 19 april 2007 heeft de gemeente Amsterdam een bouwvergunning verleend aan eiseres voor het veranderen van de indeling van de onroerende zaken [L] met bestemming daarvan tot één winkel.

17. Op 30 mei 2007 heeft eiseres een brief gestuurd aan [P] B.V. (hierna: [P] ) inhoudende opzegging van de huurovereenkomst van [L2] met ingang van 1 juni 2008 wegens dringend eigen gebruik en een belangenafweging. [P] heeft niet ingestemd met deze opzegging, waarna een gerechtelijke procedure is gestart.

18. Met dagtekening 16 mei 2008 stuurt [Q] Makelaars een brief naar eiseres waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Zoals wij reeds hebben aangegeven verwachten wij dat de huurprijs van uw winkelpand gelegen aan de [L] tussen de € 850.000,-- en € 900.000,00 zal komen te liggen. Wij hebben inmiddels contact gehad met onze cliënte uit Zweden, [R] , welke aangeeft zeker geïnteresseerd te zijn. Zij komen hier zo spoedig mogelijk op terug.”

19. [S] heeft op 8 september 2008 een e-mail gestuurd aan [T] , werkzaam bij [U] , met daarbij informatie over de onroerende zaken en gevraagd te laten weten of hij geïnteresseerd is in het huren van de onroerende zaken. Op 9 september 2008 wordt nadere informatie over de onroerende zaken toegezonden, waarbij wordt vermeld dat de onroerende zaken pas na renovatie voor huur beschikbaar zijn.

20. Op 30 september 2008 stuurt [S] een e-mail naar [T] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Please be advised that the landlord of the above mentioned properties is [X] . Contactdetails of Mr [A] of [X] : [#] . It is important that you do not mention [S] . You could just talk about your Amsterdam tour a couple of weeks ago and that [L1] has caught your attention. In addition you could ask if [X] is prepared to combine three particular units to one large construction.”

21. Op 13 februari 2009 heeft [A] namens eiseres een brief gestuurd naar [S] (vestiging Londen), waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

22. [V] van [W] heeft in opdracht van eiseres de markthuurwaarde op jaarbasis na renovatie van de onroerende zaken op 13 mei 2009 vastgesteld op € 854.000.

23. Op 19 september 2009 stuurt [Y] een offerte aan eiseres ter zake van de verbouwing van [L] voor een bedrag van € 600.000.

24. Op 9 oktober 2009 vindt een bespreking plaats tussen eiseres en [AA] , de aanhuurmakelaar van [U] . In een naar aanleiding van deze bespreking opgemaakte notitie schrijft [AA] :

25. Op 27 mei 2010 hebben eiseres en [P] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst komen zij overeen dat de huurovereenkomst met ingang van 30 september 2010 wordt beëindigd.

26. In 2010 heeft het door eiseres ingehuurde Architectenburo [BB] , dat betrokken was bij de verbouwing van de onroerende zaken, contact gezocht met de gemeente voor het aanpassen van de onroerende zaken. Dat betrof onder andere het verplaatsen van de lift, versmallen van het trappenhuis en het plaatsen van een roltrap. Dat is in lijn met de wensen die [U] heeft doorgegeven.

27. Op 7 september 2010 heeft eiseres een e-mail gestuurd aan [OO] waarin, voor zover hier van belang, het volgende vermeld staat:

28. Op 5 november 2010 heeft [A] namens eiseres een e-mail gestuurd aan [T] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“As I already mentioned I will send you a rental proposal after I received this rest assure that in the meantime I will not offer the shop to any other companies and we will not do this until you got your written proposal.”

29. Op 29 november 2010 heeft eiseres een brief gestuurd naar [U] met daarin enkele informatie/afspraken over de huur van de onroerende zaken.

30. Op 6 december 2010 geeft eiseres opdracht aan [S] om een Head of Terms (hierna: HOT) op te stellen voor de huur van de onroerende zaken. Op 14 december 2010 verstuurt [S] de HOT naar [U] .

31. Op 19 januari 2011 heeft [CC] de onroerende zaken getaxeerd op € 9.500.000 (in verhuurde staat). De waarde is afgegeven op 25 januari 2011. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 917 metrage, € 2.000.000 verbouwingskosten (exclusief btw), een huur van € 595.000 per jaar.

32. Op 19 januari 2011 heeft [CC] de onroerende zaken getaxeerd op € 8.900.000 (leeg en ontruimd). Bij de taxatie is uitgegaan van een huur van € 595.000 per jaar. De waarde is afgegeven op 1 maart 2011.

33. [DD] van [EE] heeft de onroerende zaken op waardepeildatum 21 februari 2011 getaxeerd op € 8.450.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 1.607 m² bruto vloeroppervlak en 1.222 m² verhuurbaar vloeroppervlak, een bruto markthuurwaarde van circa € 685.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 513.000, exploitatiekosten van € 48.000, kapitalisatiefactor van 3,85% en correctie leegstand/renovatie van € 2.900.000.

34. Op 22 februari 2011 heeft [S] een HOT verstuurd naar [U] . Dit betreft een “unconditional proposal”.

35. Op 3 maart 2011 heeft eiseres de eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan [A] en [J] , ieder voor de onverdeelde helft. De overeengekomen koopsom bedraagt in totaal € 8.730.702, bestaande uit een koopsom van € 8.450.000 en een rentevergoeding van € 280.702.

36. Op 22 maart 2011 heeft [U] de HOT ondertekend. [A] en [J] hebben de HOT op 28 maart 2011 ondertekend.

37. De huurovereenkomst met [U] is op 29 en 30 augustus 2011 ondertekend. Er is een huurprijs overeengekomen van € 900.000.

38. Op 25 juni 2012 is een akte verlenging ontbindende voorwaarden verleden. In de akte staat – kort samengevat – dat de ontbindende voorwaarden worden verlengd tot 31 december 2013.

39. [S] heeft in opdracht van eiseres in verband met financieringsdoeleinden de onroerende zaken getaxeerd. De marktwaarde is op 6 mei 2013 getaxeerd op € 26.440.000 en de executiewaarde op € 23.790.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het volgende: 1.214 m², een bruto markthuurwaarde van circa € 1.000.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 603.100, exploitatiekosten van € 66.000 en een kapitalisatiefactor/bruto aanvangsrendement (BAR) van 3,78%.

40. Op 29 maart 2012 heeft [I] RT (taxateur en werkzaam bij verweerder, hierna: [I] ) een e-mail gestuurd naar [FF] (financial controller bij eiseres) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat, waarbij het cursieve gedeelte de antwoorden van [FF] zijn:

41. Bij brief van 10 mei 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [U] naar de huurtransactie [L] De brief is verstuurd via de contactpersoon in Nederland, [GG] van [HH] Accountants.

42. Bij brief van 25 juni 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [S] betreffende de huurtransactie [L]

43. Op 26 juli 2013 heeft [I] een e-mail gestuurd naar [F] en [II] (collega’s) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

44. Op 29 juli 2013 heeft [F] een e-mail gestuurd naar [I] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

45. Op 16 januari 2014 om 11:15 uur heeft [JJ] (werkzaam bij verweerder) een e-mail gestuurd naar [I] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“ [I] , ik heb je op 30 december 2013 een mailtje gestuurd over een behandelvoornemen (AKI) voor de aangifte IB 2011 van [A] , BSN [#] . Wil je doorgeven wat er precies aan de hand is. Volgens de aantekening in AKI is sprake van een uitdeling aan [A] . [RR] heeft begrepen dat ook de waardering van de panden in box 3 veel te laag is.”

46. Op 16 januari 2014 om 15:11 uur heeft [I] een e-mail gestuurd naar [JJ] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Voor wat betreft dat laatste; heb je ook de aangifte van de broer van [A] ? Ook die moet uitgeschoten worden/is uitgeschoten. Waardeverschil tussen koopsom en WEV tussen de 8 en 10 mio. Pand is opgenomen maar het rapport moet nog opgemaakt worden. Dit was weer afhankelijk van een aantal andere taxaties tnv de heren.”

47. Op 16 januari 2014 om 15:40 uur heeft [JJ] een e-mail gestuurd naar [I] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

48. Op 16 januari 2014 om 19:08 heeft [I] een e-mail gestuurd naar [JJ] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

49. Op 2 juli 2014 heeft [I] per e-mail onder andere een taxatierapport naar [JJ] gestuurd en in de e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

50. Op 16 juni 2014 is er door [II] van de Belastingdienst een taxatierapport opgemaakt. De onroerende zaken zijn op 27 augustus 2013 opgenomen. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken is op peildatum 3 maart 2011 geschat op € 18.180.000.

51. De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) heeft na een overleg met het Functioneel Parket en de Belastingdienst dat op 25 augustus 2015 heeft plaatsgevonden, besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres, [A] en [J] , omdat het vermoeden is gerezen dat er sprake is van belastingfraude.

52. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 12 november 2015 van [CC] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [U] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:

53. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 16 november 2015 van [DD] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [U] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:

54. Op 12 december 2016 heeft [KK] in opdracht van [LL] Advocaten B.V. (en op haar beurt in opdracht van eiseres, [A] en [J] ) met als doel ‘fiscale doeleinden’ de onroerende zaken getaxeerd naar peildatum 21 februari 2011. De getaxeerde waarde is € 9.090.000. Daarbij is uitgegaan van de marktwaarde, vrij van huur en gebruik, leeg en ontruimd.

55. Op 26 oktober 2016 heeft [MM] een notitie betreffende taxatie van een (winkel) vastgoedobject afgegeven. Op 15 februari 2017 heeft [MM] in opdracht van [NN] Advocaten een deskundigenbericht opgesteld over de taxatie van de onroerende zaken.

56. Op 20 juli 2017 heeft [KK] Makelaars een rapport afgegeven waarin het taxatierapport van de Belastingdienst en hun eigen taxatierapport worden geanalyseerd.

57. In geschil is of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd, meer specifiek of sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw. Indien de navorderingsaanslag terecht is opgelegd, is in geschil of de vereiste aangifte is gedaan. Voorts is in geschil of de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken hoger is dan de gehanteerde koopsom. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de koopsom sprake is van een onttrekking. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of voor het bedrag van de onttrekking een herinvesteringsreserve kan worden gevormd.

58. Eiseres stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat:

-

geen sprake is van een nieuw feit of kwade trouw;

-

de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken niet hoger ligt dan de gehanteerde koopsom;

-

er geen sprake is van een bewuste bevoordeling en eiseres zich niet redelijkerwijs bewust kon zijn van de vermogensverschuiving;

-

een extra boekwinst uit hoofde van een hogere waarde in het economische verkeer dan de overeengekomen koopsom kan worden toegevoegd aan een herinvesteringsreserve, dan wel kan worden afgeboekt op de aankopen die hebben plaatsgevonden in 2011.

59. Verweerder stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat:

-

sprake is van een nieuw feit en kwade trouw;

-

de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken hoger ligt dan de gehanteerde koopsom;

-

er sprake is van een bewuste bevoordeling;

-

de extra boekwinst niet kan worden toegevoegd aan een herinvesteringsreserve, omdat er geen vervangingsvoornemen aanwezig was en volledige vervanging heeft plaatsgevonden.

60. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

61. Het beroep van eiseres is op 16 december 2019 door de rechtbank ontvangen. De uitspraak op bezwaar heeft als dagtekening 28 december 2019. Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan op de dag na die van dagtekening van de uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking.

62. Artikel 6:10, eerste lid, van de Awb luidt als volgt:

63. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of het besluit op 16 december 2019 reeds tot stand was gekomen of dat eiseres redelijkerwijs kon menen dat het besluit reeds tot stand was gekomen. Daarbij is met name de inhoud van de brief van verweerder van 8 november 2019 van belang.

64. Naar het oordeel van de rechtbank was het besluit niet reeds tot stand gekomen, maar kon eiseres wel redelijkerwijs menen dat het besluit reeds tot stand was gekomen, zodat het beroep ontvankelijk is. Verweerder heeft in de brief van 8 november 2019 zeer uitgebreid gemotiveerd dat en waarom het bezwaar ongegrond zal worden verklaard. Eiseres kon daaruit redelijkerwijs menen dat het besluit reeds tot stand was gekomen. Het beroep is ontvankelijk.

65. Eiseres stelt dat de feiten en omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat verweerder ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslag, gedagtekend 17 mei 2014, bekend was met het onderzoek dat liep naar de zakelijkheid van de overdracht van de onroerende zaken van eiseres aan haar aandeelhouders. Verweerder heeft een ambtelijk verzuim begaan. Voorts is geen sprake van kwade trouw. Voorafgaand aan het indienen van de aangifte heeft eiseres aan verweerder alle informatie verstrekt over de onroerende zaken. De onroerende zaken zijn voorafgaand aan de levering door twee taxateurs getaxeerd. Onderhandelingen met een mogelijke huurder zijn niet relevant voor een taxateur en voor de taxatie.

66. Verweerder stelt dat het taxatierapport van de rijkstaxateur [II] van 16 juni 2014 een nieuw feit vormt voor de inspecteur vennootschapsbelasting, dat navordering rechtvaardigt. Dat in maart 2012 door rijkstaxateur [I] is gestart met een onderzoek doet daar niet aan af. De rijkstaxateur is niet gehouden om de akte van levering, die aanleiding vormde voor het onderzoek, naar de aanslagregelend inspecteur te sturen. Eerst op 29 juli 2013 was er reden om de aanslagregeling te blokkeren, maar het opnemen van een blokkeringscode in AKI heeft geen effect voor de regeling van de vennootschapsbelasting. Om te voorkomen dat de behandeling van een aangifte versneld plaatsvindt dient een zogenaamd ‘behandelvoornemen’ in het systeem IKB opgenomen te worden. Dat is echter niet gebeurd.

67. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan verweerder, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat verweerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

68. Volgens vaste rechtspraak mag de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Navordering is evenwel niet mogelijk als de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, komt het er in een geval als het onderhavige op aan of die inspecteur, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, Hoge Raad 22 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7165 en Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082).

69. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een nieuw feit nu sprake is van een ambtelijk verzuim. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang. Uit het dossier volgt dat de rijkstaxateur van de Belastingdienst in 2012 een onderzoek is gestart naar de waarde van de onroerende zaken. Op 26 juli 2013 is er opdracht gegeven om de aangiften van eiseres en haar aandeelhouders te blokkeren. Dit is vervolgens op 29 juli 2013 verwerkt in het systeem. Dat de blokkering niet is geeffectueerd dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van verweerder te komen. Dat de blokkeringscode in AKI geen effect heeft voor de regeling van de vennootschapsbelasting, dient ook voor rekening en risico van verweerder te komen. Van verweerder mag worden verwacht dat indien de aangifte moet worden geblokkeerd dit op de juiste manier in het juiste systeem wordt verwerkt.

70. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van een nieuw feit, dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van kwade trouw.

71. Eiseres stelt dat geen sprake is van kwade trouw. Verweerder beschikte op het moment van vaststellen van de primitieve aanslag over alle relevante informatie waardoor zijdens eiseres geen sprake is van het opzettelijk onthouden van de juiste inlichtingen of het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen.

72. Verweerder stelt dat sprake is van kwade trouw. Alle feiten wijzen erop dat eiseres evenals haar aandeelhouders, met als activiteiten exploitatie van vastgoed en een vastgoedportefeuille van ongeveer € 41.000.000 in 2011, redelijkerwijs kennis had dat de overdrachtswaarde van € 8.450.000 veel te laag was. De uitgangspunten van de door eiseres ingehuurde taxateurs waren onjuist en daarmee ook de uiteindelijke getaxeerde overdrachtswaarde. Eiseres heeft nagelaten de taxateurs in te lichten over het op handen zijnde huurcontract met [U] waarin een aanmerkelijk hogere huur zou worden overeengekomen dan waar de taxateurs vanuit zijn gegaan. Uit de in de leveringsakte opgenomen glijclausule volgt de twijfel van (de aandeelhouders van) eiseres of verweerder het eens zal zijn met de daarin vermelde overdrachtswaarde. Er was sprake van horizontaal toezicht. De gemachtigde van eiseres is ernstig nalatig geweest verweerder volledige openheid van zaken te geven en heeft bewust de aanmerkelijke kans geaccepteerd dat er relatief en absoluut te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven, hetgeen aan eiseres is toe te rekenen.

73. Ingevolge artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR is navordering, ondanks het ontbreken van een nieuw feit, mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan eiseres te kwader trouw is. Dit wil zeggen indien eiseres ten aanzien van dat feit verweerder opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vgl. Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160). Onder opzet wordt mede begrepen voorwaardelijk opzet.

74. Van voorwaardelijk opzet bij de toepassing van het te kwader trouw criterium is sprake als de belastingplichtige zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat hij verweerder onjuiste inlichtingen verstrekt of de juiste inlichtingen onthoudt. Niet alleen is vereist dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen) (vgl. Hoge Raad 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6989).

75. Indien een belastingplichtige bij het doen van aangifte gebruik maakt van de diensten van een derde, dient de kwade trouw van die derde aan de belastingplichtige te worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566).

76. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van kwade trouw en daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.

77. De gemachtigde van eiseres heeft namens eiseres de aangifte ingediend. Voor het bepalen van de overdrachtswaarde heeft eiseres twee taxaties laten uitvoeren en heeft vervolgens die waarden als uitgangspunt genomen voor haar aangifte. Ten tijde van het indienen van de aangifte hadden de aandeelhouders van eiseres al een huurovereenkomst gesloten met [U] en de aandeelhouders van eiseres waren op de hoogte van de in de huurovereenkomst overeengekomen huur en overige voorwaarden. De op handen zijnde huurovereenkomst is niet meegenomen bij de taxaties die ten grondslag liggen aan de overdrachtswaarde die eiseres bepleit. De rechtbank is van oordeel dat dat wel had gemoeten, mede gelet op de hoogte van die huur in verhouding tot de hoogte van de huur die in aanmerking is genomen bij de taxaties. Dit wordt ook bevestigd door de verklaringen die de beide door eiseres ingehuurde taxateurs hebben afgelegd ten overstaan van de FIOD (zie 52. en 53. hiervoor). Eiseres was zich daarvan, blijkens de e-mail van 7 september 2010 aan [OO] ook terdege bewust nu eiseres daarin aangeeft dat bij een huurstroom van € 850.000 de meerwaarde op het pand voorzichtig ingeschat wordt op € 9.000.000 en waarschijnlijk meer, gelet op de laatst bekende transacties op de Kalverstraat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven.

78. De stelling van eiseres, zoals verwoord in de ter zitting overgelegde pleitnota, dat bij het bepalen of sprake is van kwade trouw niet alleen de aangifte van belang is, maar ook al hetgeen na de aangifte op basis van een wettelijke verplichting aan de inspecteur is toegezonden voorafgaand aan het vaststellen van de aanslag, kan niet tot het oordeel leiden dat geen sprake is van kwade trouw. Eiseres heeft weliswaar na het indienen van de aangifte desgevraagd informatie verstrekt aan verweerder maar daarbij achterwege gelaten dat op het moment van de overdracht van de panden er al principe overeenstemming met [U] was bereikt over een huurovereenkomst voor een jaarhuur van € 900.000, waarmee eiseres essentiële informatie aan verweerder onthouden heeft, met name nu in de beide taxaties die eiseres gebruikt heeft voor het bepalen van de overdrachtswaarde – en die aan verweerder verstrekt zijn - uitgegaan is van een huur van € 595.000 respectievelijk circa € 685.000 per jaar. Daarmee heeft eiseres te kwader trouw gehandeld bij het doen van aangifte.

79. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een verkapte winstuitdeling, zodat de rechtbank de winstcorrectie vanuit die optiek zal beoordelen.

80. Winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (totaalwinst). Als uitwerking van dit totaalwinstbegrip geldt dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam en in welke vorm ook gedaan. Volgens vaste jurisprudentie is een winstuitdeling een bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig, die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves van de vennootschap dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn, of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn, van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen.

81. Gelet hierop dient te worden beoordeeld of sprake is van een verschil tussen de waarde van de onroerende zaken en de door partijen overeengekomen overdrachtsprijs en – zo dat verschil er is – of dit als winstuitdeling kwalificeert. Op verweerder rust in dezen de bewijslast. Nu verweerder zich op het standpunt stelt dat de bewijslast moet worden omgekeerd wegens het niet doen van de vereiste aangifte, zal de rechtbank eerst die vraag bespreken.

82. Eiseres stelt dat de vereiste aangifte is gedaan. De door verweerder gehanteerde waarde van de onroerende zaken berust op onjuiste grondslagen en uitgangspunten en is te hoog vastgesteld. Eiseres mocht bij het bepalen van de overdrachtswaarde uitgaan van de door de door haar ingehuurde taxateurs opgestelde taxatierapporten. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat zij niet is uitgenodigd om aangifte te doen en dat om die reden geen sprake kan zijn van het niet doen van de vereiste aangifte.

83. Verweerder stelt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, omdat eiseres wist dat de getaxeerde overdrachtswaarde veel te laag was. Verweerder stelt dat sprake is van uitstel via de beconregeling en dat dat veronderstelt dat sprake is geweest van een uitnodiging tot het doen van aangifte. Nu de stelling dat eiseres niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte pas ter zitting is ingenomen kan verweerder dit niet controleren en moet dat standpunt volgens verweerder tardief worden verklaard.

84. De rechtbank zal eerst een oordeel geven over de ter zitting ingenomen stelling van eiseres dat zij niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Niet valt in te zien waarom eiseres in het kader van haar verweer niet eerder deze stelling had kunnen innemen. De rechtbank acht de stelling tardief, omdat de stelling een nader onderzoek van feitelijke aard vergt. De rechtbank zal deze stelling van eiseres niet behandelen.

85. Op grond van artikel 27e van de AWR wordt in een belastingprocedure de bewijslast ‘omgekeerd en verzwaard’ als de verplichting tot het doen van aangifte niet wordt nagekomen door de belastingplichtige. Omkering en verzwaring van de bewijslast vindt ook plaats bij een aangifte die wezenlijke inhoudelijke gebreken vertoont, omdat ook dan niet kan worden gezegd dat de ‘vereiste aangifte’ is gedaan. Het gevolg van omkering en verzwaring is dat op de belastingplichtige de last rust om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

86. Voor de vennootschapsbelasting geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083).

87. De rechtbank zal beoordelen of de vereiste aangifte is gedaan.

88. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, gelet op de door haar in de aangifte gehanteerde overdrachtswaarde van de onroerende zaken, niet de vereiste aangifte gedaan. Volgens de rechtbank volgt uit diverse verklaringen van makelaars/taxateurs dat bij het bepalen van de waarde rekening dient te worden gehouden met een (toekomstige) huurovereenkomst. Dat is in de taxaties die in opdracht van eiseres zijn uitgevoerd niet gebeurd. Dat leidt er volgens de rechtbank toe dat de door eiseres in de aangifte vermelde waarde aanzienlijk te laag is. Daarbij acht de rechtbank van belang dat er bijna geen leegstand optreedt op de locatie van de onroerende zaken, hetgeen een zogenoemde A-locatie is. Dit is ook niet weersproken door eiseres. Het is dan niet reëel om bij het bepalen van de waarde uit te gaan van een waarde zonder dat sprake is van een huurovereenkomst. Voorts heeft eiseres zich vroegtijdig bezig gehouden met de afkoop van de huurovereenkomst van de voormalig huurder, zodat de aandeelhouders de onroerende zaken konden renoveren en daarna (als een geheel) konden verhuren. Bij de renovatie hebben eiseres respectievelijk de aandeelhouders ook al rekening gehouden met de wensen van de nieuwe huurder ( [U] ), onder andere door het plaatsen van een roltrap. De door eiseres overgelegde taxaties zijn niet bruikbaar, omdat geen rekening is gehouden met de op handen zijnde huurovereenkomst. Als eiseres bij het taxeren van de onroerende zaken wel rekening had gehouden met de huurovereenkomst dan was op een veel hogere waarde uitgekomen. De rechtbank acht dan ook door verweerder aannemelijk gemaakt dat het niet melden van de nieuwe huurovereenkomst aan de makelaars/taxateurs tot te lage taxaties heeft geleid en dat eiseres en haar aandeelhouders zich daarvan redelijkerwijs bewust waren dan wel hadden moeten zijn. Dit volgt ook uit de verklaringen van de door eisers ingehuurde taxateurs (zie onder 52. en 53. hiervoor), de e-mail van 7 september 2010 van een van de aandeelhouders aan [OO] (zie onder 27.), alsmede de kort voor het indienen van de aangifte opgemaakte waardering van [S] die het onroerend goed twee jaar na de taxatie waardeerde op van € 26.440.000 hetgeen drie keer zo hoog was als de door eiseres gehanteerde waarde.

89. Aangezien de vereiste aangifte niet is gedaan, dient de rechtbank de bewijslast om te keren en te verzwaren. Dit neemt echter niet weg dat een aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting.

90. Verweerder heeft ter onderbouwing van de winstuitdeling gewezen op de taxatie die de rijkstaxateur heeft uitgevoerd en waarin de waarde is bepaald op € 18.180.000. Bij de taxatie is uitgegaan van renovatiekosten van € 600.000, een markthuur waarde van € 909.000 en een BAR van 3,1%.

91. Eiseres acht dit een onredelijk hoge waarde. Zij wijst op het taxatierapport van [CC] (en van [KK] en [EE] ) en op de door haar ingebrachte verklaringen van deskundigen die de door haar gestelde waarde onderschrijven. Volgens eiseres kan de lopende onderhandeling met [U] niet van invloed zijn op de waarde van de onroerende zaken. De met [U] overeengekomen huur kan niet worden aangemerkt als markthuurwaarde. [U] was bereid om ‘overhuur’ te betalen. Voorts was er ten tijde van de overdracht nog geen getekende huurovereenkomst. De rijkstaxateur heeft bij de taxatie onjuiste uitgangspunten gehanteerd, zoals de huurherzieningswaarde, markthuur, huur- en koopreferentie-objecten, een contantmakingsperiode van 10 jaren, een BAR van 3,1% en onderhoud/verbouwingskosten van € 600.000. De te lage BAR en de te lage onderhoudskosten leiden op zich al tot een te hoge waarde ten bedrage van circa € 7.000.000 tot € 9.000.000, aldus eiseres.

92. Vooropgesteld wordt dat de onroerende zaken gelegen zijn op een zogenoemde A-locatie, waardoor leegstand niet tot nauwelijks voorkomt. De uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de taxatie van verweerder acht de rechtbank redelijk. De rechtbank is van oordeel dat bij het bepalen van de waarde van de onroerende zaken rekening gehouden had moeten worden met de (toekomstige) huurovereenkomst, aangezien partijen in een ver gevorderd stadium waren van onderhandelingen. Bovendien is de markthuur door de rijkstaxateur – ook los van deze huurovereenkomst – vastgesteld op grond van referentiepanden en die acht de rechtbank redelijk. De door verweerder gehanteerde renovatiekosten zijn wellicht iets te laag bepaald, maar dat leidt er niet toe dat geen sprake is van een redelijke schatting. Zelfs als een hoger bedrag aan renovatiekosten in aanmerking dient te worden genomen, acht de rechtbank de waarde, gelet op alle omstandigheden, redelijk. Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank ook ondersteund door het in opdracht van eiseres opgemaakte waarderingsrapport van [S] . De marktwaarde is op 6 mei 2013, slechts 2 jaar na de transactie, getaxeerd op € 26.440.000.

93. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet doen blijken dat de waarde van de onroerende zaken lager dient te zijn. Bij de door eiseres ingebrachte taxatierapporten is ten onrechte geen rekening gehouden met de huurovereenkomst met [U] dan wel de juiste te verwachten markthuur. Dat maakt dat de taxatierapporten niet bruikbaar zijn. De verklaringen van de deskundigen dat geen rekening zou behoeven te worden gehouden met de huurovereenkomst met [U] omdat deze huurovereenkomst op 3 maart 2011 nog niet is ingegaan, maakt dit niet anders. Door de reeds ver gevorderde onderhandelingen met [U] was bekend dat de onroerende zaken voor minstens 10 jaar verhuurd zouden zijn en welke huurprijs daar tegenover stond. De overeengekomen huurprijs is dusdanig dat daar rekening mee gehouden had moeten worden en ligt bovendien in lijn met de door de taxateur van verweerder bepaalde markthuur. Voorts is in de taxatierapporten die eiseres heeft overgelegd uitgegaan van te hoge bedragen aan renovatiekosten (namelijk € 2.000.000), terwijl de daadwerkelijke renovatiekosten van het winkelgedeelte een stuk lager zijn uitgevallen (namelijk € 600.000).

94. De rechtbank acht de door verweerder gehanteerde waarde € 18.180.000 redelijk. De aandeelhouders van eiseres hebben door de overdracht van de onroerende zaken dus een voordeel genoten ter grootte van het verschil tussen de verkoopprijs exclusief rentevergoeding (€ 8.450.000) en de door verweerder gehanteerde waarde (€ 18.180.000), zijnde € 9.730.000. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 88., is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar aandeelhouders redelijkerwijs zich bewust hebben moeten zijn van dit voordeel van de aandeelhouders. Dat leidt ertoe dat het voordeel van € 9.730.000, dient te worden aangemerkt als een winstuitdeling.

95. Eiseres heeft gesteld dat indien een boekwinst van € 9.730.000 alsnog tot haar winst gerekend dient te worden vanwege de hogere waarde voor de panden [L] en de daaruit volgende uitdelingscorrectie, zij voor dit bedrag een herinvesteringsreserve mag vormen.

96. Verweerder betwist dit, stellend dat eiseres geen herinvesteringsvoornemen had, dat de betreffende panden moeten worden aangemerkt als voorraad, en vanwege het feit dat in de akte van levering een ontbindende voorwaarde is opgenomen dat indien verweerder een hogere waarde aan de panden zou toekennen, eiseres het recht heeft de verkoop te ontbinden. Verder wijst verweerder er op dat eiseres in 2011 een bedrag van € 2.095.388 van de herinvesteringsreserve aan haar winst heeft toegevoegd. Hieruit volgt, aldus verweerder, dat eiseres geen herinvesteringsvoornemen had.

97. Artikel 3.54, eerste lid, van de Wet IB 2001, dat op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is voor de vennootschapsbelasting, luidt als volgt:

“1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).”

98. De bewijslast dat eiseres een herinvesteringsvoornemen heeft, rust op eiseres. Een herinvesteringsreserve kan, indien eiseres aannemelijk maakt dat zij een herinvesteringsvoornemen heeft, ter vrije keuze van eiseres, worden gevormd bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel, en deze wordt per bedrijfsmiddel gevormd. Eiseres heeft een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat in 2011 de navolgende boekwinsten zijn gemaakt:

99. Eiseres heeft een verloopoverzicht herinvesteringsreserve overgelegd waaruit blijkt dat de gehele in de aangifte vennootschapsbelasting 2011 opgenomen boekwinst van het pand [L] is afgeboekt op de aankopen [M] en [N] . De boekwinst op het pand [K] is voor een bedrag van € 3.129.010 afgeboekt op de aankoop [O] . Uit dit overzicht blijkt ook dat rekening is gehouden met de boekwaarde-eis van het tweede lid van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Daarnaast heeft eiseres er op gewezen dat in 2012 voor een bedrag van € 11.824.856 panden zijn gekocht in [PP] en [QQ] hetgeen de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen op balansdatum 31 december 2011 aannemelijk zou maken.

100. Artikel 3.54, vijfde lid, Wet IB 2001 luidt als volgt:

101. Uit de aard van de onderneming van eiseres, een actief vastgoedbedrijf dat belegt in beleggingspanden die voor haar bedrijfsmiddelen vormen, volgt dat een herinvesteringsvoornemen veelal aanwezig kan worden geacht, en de aankopen van vastgoed door eiseres in 2011 en 2012 bevestigen dat. Ook is de rechtbank van oordeel dat het voornemen tot renovatie van de panden [L] en het samenvoegen daarvan tot één bedrijfsmiddel niet inhoudt dat deze panden niet langer bedrijfsmiddel zouden zijn maar voorraad zijn geworden (vgl. HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3175). Het feit dat de boekwinst van € 9.730.000 het gevolg is van een uitdelingscorrectie staat niet aan het vormen van een herinvesteringsreserve in de weg (vgl. HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2080). Ten slotte staat de in de leveringsakte opgenomen ontbindende voorwaarde evenmin aan het vormen van een herinvesteringsreserve in de weg omdat dit er niet aan afdoet dat de winst van € 9.730.000 in 2011 in aanmerking is genomen.

102. Verweerder stelt dat nu eiseres er zelf voor heeft gekozen het resterende bedrag van haar herinvesteringsreserve van € 2.095.388, afkomstig van de boekwinst op het pand [K] , in 2011 aan haar winst toe te voegen, dit zou inhouden dat een herinvesteringsvoornemen voor de boekwinst op de panden [L] niet langer aanwezig kan worden geacht. Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. Immers, een herinvesteringsreserve wordt per bedrijfsmiddel gevormd. Ter zake van de boekwinst behaald op de panden [L] heeft eiseres geen gedeelte aan haar winst toegevoegd, maar het gehele bedrag van de in de aangifte 2011 opgenomen boekwinst afgeboekt op panden waarin in 2011 is geherinvesteerd. Het feit dat een gedeelte van de boekwinst op het pand [K] wel aan de winst 2011 is toegevoegd doet hier niet aan af nu dit een afzonderlijk bedrijfsmiddel betreft, en artikel 3.54, vijfde lid, van de Wet IB 2001 er niet aan in de weg staat een herinvesteringsreserve eerder dan na drie jaar aan de winst toe te voegen, ongeacht of al dan niet nog langer een herinvesteringsvoornemen aanwezig is. De rechtbank is van oordeel dat eiseres de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen voor het bedrag van de uitdelingscorrectie voor de panden [L] aannemelijk heeft gemaakt.

103. Dotatie aan een herinvesteringsreserve voor de boekwinst van € 9.730.000 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook toegestaan. De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 dient op die grond te worden vernietigd.

104. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

105. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.158,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1).

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.158,50;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.