NTFR 2019/3022 - Waarom de earningsstrippingmaatregel niet in strijd met het primaire Unierecht is

De earningsstrippingmaatregel houdt kort gezegd in dat het saldo van verschuldigde en ontvangen rente aftrekbaar is tot 30% van de gecorrigeerde winst. Die maatregel wordt toegepast op het niveau van de fiscale eenheid.³ Door het aangaan van een fiscale eenheid kunnen salderingsvoordelen worden behaald. Wanneer maatschappij A een gecorrigeerde winst van 100 en rentelasten van 40 heeft, en maatschappij B een gecorrigeerde winst van 100 en rentelasten van 10, dan wordt de aftrekbeperking niet toegepast indien beide maatschappijen een fiscale eenheid vormen (50 is minder dan 30% van 200), maar anders wel, namelijk bij A (40 is meer dan 30% van 100). Vergelijkbare salderingsvoordelen kunnen worden behaald indien maatschappij B een gecorrigeerde winst van 0 heeft, en rentebaten van 10 (dan worden rentebaten van B immers gesaldeerd met de rentelasten van A). Bovendien vallen binnen een fiscale eenheid rentelasten op schulden binnen de eenheid weg, zodat de maatregel niet op die interne rente kan worden toegepast. Die voordelen kunnen niet worden behaald als maatschappij B in het buitenland is gevestigd, omdat die maatschappij dan in beginsel⁴ niet kan worden gevoegd met maatschappij A.⁵ Ook wanneer een binnenlandse belastingplichtige een buitenlandse vaste inrichting heeft waarop de objectvrijstelling van toepassing is, of een buitenlandse belastingplichtige een binnenlandse vaste inrichting heeft, dan zijn salderingsvoordelen onbereikbaar die in binnenlandse gevallen wél bereikbaar zijn. De in Nederland niet belaste rentebaten tellen namelijk niet mee bij de bepaling van het rentesaldo, en de buitenlandse winst telt niet mee bij de bepaling van de gecorrigeerde winst. Een inwoner van Nederland kan dus worden afgeschrikt om zich secundair (via een buitenlandse vaste inrichting of dochtermaatschappij) in een andere lidstaat te vestigen, omdat dit het risico kan verhogen dat een deel van de door hem verschuldigde rente niet aftrekbaar is. Tevens kan een buitenlandse vennootschap worden afgeschrikt om een Nederlandse vestiging op te richten.

Uit het voorgaande blijkt dat in binnenlandse gevallen salderingsvoordelen kunnen worden behaald vanwege het regime van de fiscale eenheid. Wanneer die voordelen in grensoverschrijdende gevallen niet bereikbaar zijn, dan wordt dit echter niet veroorzaakt door het beperkte regime van de fiscale eenheid, maar door de objectvrijstelling. Ook wanneer een buitenlandse groepsvennootschap met de belastingplichtige zou kunnen worden gevoegd, zouden de salderingsvoordelen buiten bereik blijven. Bij de toepassing van art. 15b Wet VPB 1969 wordt immers alleen rekening gehouden met belaste rente (zie het tweede lid: ‘welke (…) rentebaten zonder toepassing van dit artikel in aanmerking worden genomen’) en met belaste winst (zie het derde lid: ‘de winst zoals die zonder toepassing van het eerste lid wordt bepaald’), dus na toepassing van de objectvrijstelling. Er is dus een wezenlijk verschil ten opzichte van de situatie in HR 19 oktober 2018, nr. 15/00194bis, NTFR 2018/2598 (eindbeslissing zaak X bv). In dat geval zou het regime van de fiscale eenheid ertoe hebben geleid dat de besmette rechtshandeling zou worden genegeerd zodat art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing zou zijn geweest. Het regime van de fiscale eenheid leidt echter niet tot saldering van binnenlandse en buitenlandse gecorrigeerde winst, noch tot saldering met vrijgestelde rente. Anderzijds kan een niet in Nederland gevestigde moeder- of dochtervennootschap wel worden gevoegd voor zover zij een Nederlandse vaste inrichting heeft (art. 15, lid 8, Wet VPB 1969), en in dat geval is in zoverre saldering wel weer mogelijk. De per-elementbenadering is hier dus niet van belang omdat het nadeel niet wordt veroorzaakt door de fiscale eenheid, maar door art. 15b Wet VPB 1969 in combinatie met de objectvrijstelling. Het regime van de fiscale eenheid leidt er wel toe dat interne rentelasten wegvallen. Daarmee wordt het rentesaldo verminderd, maar ook de aftrekbare rente. De fiscale eenheid biedt per saldo dus geen voordeel, zodat het niet voor de hand ligt dat het onthouden van het regime van de fiscale eenheid hier een belemmering zou inhouden.⁶ En hoe dan ook moet de Nederlandse wetgeving de door de richtlijn gewaarborgde minimumbescherming bieden, zodat een per-elementbenadering er niet toe mag leiden dat aftrekbare rente niet wordt getoetst aan de earningsstrippingmaatregel (zie ook hierna).

Uit het voorgaande volgt dat de prima-facie-belemmering doordat rente en winst van buitenlandse groepsmaatschappijen niet mogen worden meegenomen niet wordt veroorzaakt door het regime van de fiscale eenheid, maar door de beperkingen tot belaste rente en belaste winst. Dat art. 4, lid 1, onderdeel a van de eerste anti-ontgaansrichtlijn (hierna: ATAD1)⁷ lidstaten de optie biedt om ‘een entiteit die de regels namens een concern mag of moet toepassen, als bepaald in het nationale belastingrecht’ als belastingplichtige te behandelen voor de earningsstrippingbepaling, is in deze context dus niet eens meer van belang. Waar het om gaat, is dat alleen belaste rente en belaste winst in aanmerking worden genomen. Die belemmering heeft dus dezelfde oorzaak als die in het geval van een buitenlandse vaste inrichting. Dat nadeel kan echter niet worden toegeschreven aan de Nederlandse wetgever. Art. 4 ATAD1 schrijft voor dat vrijgestelde baten geen onderdeel van de ebitda zijn (zie ook onderdeel 6 van de preambule), en art. 2, lid 2, ATAD1 schrijft voor dat ter bepaling van het financieringskostensurplus (rentesaldo) alleen de aftrekbare rentelasten en belastbare rentebaten (en andere economische gelijkwaardige belastbare inkomsten) worden gesaldeerd. De relevante bepalingen kunnen niet zo worden geïnterpreteerd dat grensoverschrijdende saldering wel mogelijk is. Ten eerste geeft tekst noch considerans enig aanknopingspunt voor zo’n uitleg. Ten tweede is deze interpretatie in strijd met het voorwerp en het doel van de regeling, omdat de bepaling een minimumnorm inhoudt om grondslaguitholling door renteaftrek te voorkomen. Het risico van grondslaguitholling wordt uiteraard manifest wanneer buitenlandse ebitda in aanmerking mag worden genomen. In dat geval kan immers de in Nederland belaste ebitda voor meer dan 30% worden afgeroomd. Er bestaat op dit punt dus geen implementatievrijheid.⁸ Weliswaar is er geen sprake van volledige harmonisatie, maar wel van een vereiste minimumbescherming van de grondslag. Omdat er geen sprake is van een beoordelingsmarge van de lidstaten op dit punt, kan de geconstateerde prima-facie-belemmering niet aan de Nederlandse wetgeving worden toegeschreven.⁹

De vraag is dus of de richtlijn in strijd is met het VWEU. Daarbij is van belang dat het HvJ marginaal toetst. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat de Uniewetgever over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt op terreinen waarbinnen van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarbinnen het ingewikkelde beoordelingen moet maken, en dat een op dit gebied vastgestelde maatregel slechts onrechtmatig is wanneer deze kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van het door de bevoegde instellingen nagestreefde doel.¹⁰ Die ruime discretionaire bevoegdheid doet zich hier ook voor. Volgens het HvJ ‘is het duidelijk dat de Uniewetgever bij het nemen van een belastingmaatregel politieke, economische en sociale keuzes moet maken en uiteenlopende belangen moet afwegen of ingewikkelde beoordelingen moet verrichten’. Dat betekent dat hem bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een verschil in behandeling tussen twee vergelijkbare situaties een ruime beoordelingsbevoegdheid toekomt. De rechter mag bij zijn toetsing of voldaan is aan de voorwaarden dat ‘het verschil in behandeling verband houdt met een wettelijk toelaatbaar doel dat wordt nagestreefd door de maatregel die ertoe leidt dat een dergelijk verschil wordt ingevoerd, en dit verschil in verhouding staat tot dat doel’, hooguit nagaan of de Uniewetgever een ‘kennelijke fout’ heeft gemaakt.¹¹ Mijns inziens is er geen sprake van zo’n kennelijke fout. Volgens de considerans van ATAD1 is het voor de goede werking van de interne markt van essentieel belang dat de lidstaten op een voldoende coherente en gecoördineerde wijze hun toezeggingen inzake BEPS implementeren en meer in het algemeen actie ondernemen om belastingontwijkingspraktijken te ontmoedigen en een billijke en doeltreffende belastingheffing in de Unie te waarborgen (onderdelen 1-5). Gelet op de doelstellingen die aan ATAD1 – en aan art. 4 in het bijzonder – ten grondslag liggen, is het logisch dat alleen belaste renten en winst meetellen. Het niet meetellen van de buitenlandse (vrijgestelde) rente en winst belemmert wel de grensoverschrijdende vestiging, maar elke grensoverschrijdende saldering verhoogt het risico dat de BEPS-risico’s niet effectief worden bestreden; in dat geval zou de verschuldigde rente immers alsnog de belaste grondslag grotendeels of geheel kunnen eroderen.¹² Hetzelfde geldt voor het niet toepassen van de maatregel op interne rente.