Ga verder naar content
  1. aflevering 28, 2021

NTFR 2021/2258 - Een eenvoudige vraag met een eenvoudig antwoord ...

NTFR 2021/2258

NTFR 2021/2258 - Een eenvoudige vraag met een eenvoudig antwoord ...

mr. dr. D.R. PostMr.dr. D.R. Post is Global Blockchain Tax Leader en partner bij EY Belastingadviseurs LLP in Amsterdam.

Op de (virtuele) burelen van een fiscalist komen met regelmaat complexe vraagstukken binnen vanuit de praktijk. Niet zelden betreft het vraagstukken waar weerbarstige juridische materie samenkomt met de nóg weerbarstiger realiteit van de dagelijkse praktijk. Het leuke en uitdagende van dergelijke vraagstukken is dat ze soms situaties betreffen waar de wet niet in lijkt te hebben voorzien; soms is er sprake van (al dan niet bewuste) over- of underkill en soms is het antwoord simpelweg niet eenduidig te geven. Dat zijn vaak ook de vragen waar de fiscalist met affiniteit voor de vaktechniek (en wie heeft dat niet?) van smult.

Het komt ook voor dat een vraag heel eenvoudig lijkt. En het daarbij behorende antwoord ook. Zo ook onderstaande vraag, die binnenkwam in het kader van de nieuwe maatregel voor temporisering van de verliezen, die per 1 januari 2022 in werking treedt:1

Voorbeeld

Stel, in jaar 1 lijdt een vennootschap een fiscaal verlies van € 3 miljoen. Dit verlies wordt vastgesteld bij een voor bezwaar vatbare beschikking. In jaar 2 maakt de vennootschap een fiscale winst van € 5 miljoen. Op grond van de nieuwe maatregel voor verliestemporisering kan er in dat geval voor een bedrag van € 3 miljoen aan verliezen worden verrekend (€ 1 miljoen + 50% van € 4 miljoen). Het belastbare bedrag in jaar 2 bedraagt dan € 2 miljoen.

In jaar 3 wordt opnieuw een fiscaal verlies geleden van € 2 miljoen. Hoe verloopt de verliesverrekening?

De vragensteller kwam zelf met drie mogelijke antwoorden:

  • Optie 1: Het verlies uit jaar 3 mag niet meer achterwaarts worden verrekend, want het winstjaar (jaar 2) is, hoewel er € 2 miljoen winst resteert, reeds ‘benut’ door verliesjaar 1.

  • Optie 2: Het verlies uit jaar 3 mag wel achterwaarts worden verrekend, waarbij (opnieuw) gebruikgemaakt kan worden van de drempel van € 1 miljoen. Dat zou betekenen dat van het verlies van € 2 miljoen uit jaar 3 een bedrag van € 1,5 miljoen verrekend mag worden (€ 1 miljoen plus 50% van de resterende € 1 miljoen aan winst.

  • Optie 3: Het verlies uit jaar 3 mag wel achterwaarts worden verrekend met inachtneming van de ‘50%-regel’, maar de drempel van € 1 miljoen mag niet nogmaals benut worden, omdat deze reeds in jaar 2 is aangewend. Er mag derhalve nog 50% van de resterende winst van € 2 miljoen worden verrekend, zodat een winst van € 1 miljoen overblijft.

Er ontspon zich een interessante discussie tussen de (virtueel) aanwezigen (die op dat moment niet beschikten over de parlementaire geschiedenis), waarbij er voorstanders waren van zowel Optie 1 als Optie 2. Optie 3 werd niet direct ondersteund.2 Met inachtneming van de Chatham House Rules3 kwam onder meer het volgende naar voren:

  • Op basis van een grammaticale interpretatie van de wettekst en ook overigens de bedoeling van de regeling, namelijk dat tenminste nog vennootschapsbelasting wordt geheven, mag je niet meer verrekenen dan € 1 miljoen plus 50% van het meerdere. Een andersluidende uitleg zou leiden tot uitholling van de regeling (Optie 1).

  • De verliesverrekening vindt volgtijdig plaats. Je past dus twee keer de wettekst van art. 20, lid 2, Wet VPB 1969 toe (verliesverrekening van jaar 1 en verliesverrekening van jaar 3). Dat is ook niet in strijd met doel en strekking van de regeling, want (behoudens de doelmatigheidsdrempel die bewust is ingevoerd) er is altijd vennootschapsbelasting verschuldigd over 50% van de winst. Dat is ook de gedachte van ‘Mindestbesteuerung’ (Optie 2)4.

  • Mijns inziens is de letterlijke interpretatie dat je in een jaar in totaal niet meer dan € 1 miljoen plus 50% van de belastbare winst mag verrekenen. Dat ziet op zowel voorwaartse als achterwaartse verliesverrekening naar dat jaar. Als je dus bij de voorwaartse verliesverrekening alles hebt gebruikt, resteert er voor dat jaar geen ruimte voor achterwaartse verliesverrekening. Een andere lezing heeft tot gevolg dat in dat jaar uiteindelijk meer zou worden verrekend dan de € 1 miljoen en de 50%. Uit de parlementaire behandeling volgt dat dat niet de bedoeling is van de wetgever (Optie 1).

  • Zou je in de wettekst niet uitdrukkelijk moeten opnemen dat je slechts eenmaal gebruik mag maken van de doelmatigheidsdrempel? Dat is niet gebeurd, en dat moet voor rekening van de wetgever komen (Optie 2/Optie 3).

  • Mijn eerste gedachte is dat het Optie 1 is. Het lijkt mij overigens niet uit te maken of de verliesverrekening alleen voorwaarts is uit één jaar of alleen voorwaarts uit meerdere jaren of voorwaarts en achterwaarts. De bedoeling is dat je in een winstjaar sowieso belasting betaalt over 50% van je winst boven de € 1 miljoen. Dat zou niet doorkruist moeten worden als de verliezen uit meerdere jaren stammen. En de tekst laat deze benadering volgens mij ook toe (Optie 1).

De balans in de discussie sloeg evident door naar Optie 1. En niet geheel ten onrechte. Dat is immers ook de uitleg die volgt uit het voorbeeld uit de memorie van toelichting. Daarnaast zijn ook overigens in de parlementaire geschiedenis diverse passages te vinden waaruit blijkt dat de wetgever steeds voor ogen heeft gehad dat verliezen niet ongelimiteerd verrekend mogen worden, waardoor er een ondergrens in de belastingheffing gelegd wordt en bij een winstmakende multinational niet over langere tijd geen belasting wordt geheven.

Daar leek geen speld tussen te krijgen, ondanks het argument dat bij het meerdere keren ‘benutten’ van hetzelfde winstjaar niet noodzakelijkerwijs sprake hoeft te zijn van afbreuk aan dit uitgangspunt. Zelfs als de winst op enig moment naar nihil zou tenderen als gevolg van het toepassen van de doelmatigheidsdrempel.

Het gememoreerde voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis (voor zover hier relevant) luidt als volgt:5

Voorbeeld

Een belastingplichtige lijdt in 2020 een verlies van € 2.000.000 (zonder de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening naar 2019) en in 2021 een verlies van € 3.000.000. De totale verrekenbare verliezen bedragen € 5.000.000.

In 2022 heeft de belastingplichtige een belastbare winst van € 4.000.000. Van de totale verrekenbare verliezen wordt ten eerste een bedrag van € 1.000.000 aan verlies verrekend. Voor het restant worden de verliezen verrekend tot een bedrag van 50% van € 3.000.000, zijnde € 1.500.000. Het belastbare bedrag na verliesverrekening bedraagt in 2022 € 1.500.000. Er resteert ultimo 2022 een bedrag van € 2.500.000 aan niet-verrekende verliezen dat kan worden verrekend in een volgend jaar.

Ook in een later voorbeeld van de NOB over de samenloop tussen de houdsterverliesregeling en de nieuwe maatregel geeft de staatssecretaris een uitleg die mutatis mutandis in lijn is met de uitwerking van het eerdere voorbeeld uit de memorie van toelichting.6 En dus ook in lijn met Optie 1. Het pleit leek daarmee beslecht.

Ik moet bekennen dat ik aanvankelijk zelf – zonder de uitwerking van de genoemde voorbeelden in de parlementaire geschiedenis paraat te hebben – heel erg neig(de) naar Optie 2. Ik nam hierbij de wettekst van art. 20, lid 2 (nieuw), Wet VPB 1969 als vertrekpunt. Die luidt als volgt:

‘Een verlies wordt verrekend met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van het voorafgaande jaar en de volgende jaren, mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Daarbij vindt verrekening in een jaar slechts plaats tot een bedrag van € 1.000.000 vermeerderd met 50% van de belastbare winst, onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen, van dat jaar nadat die winst, onderscheidenlijk dat inkomen, is verminderd met een bedrag van € 1.000.000.’

Met deze wettekst in de hand was ik (koppig als ik kan zijn) er nog niet uit, terwijl anderen in deze wettekst nu juist een bevestiging van Optie 1 lazen. Wetssystematisch gaat het bij de toepassing van art. 20, lid 2, Wet VPB 1969 om de verrekening van een verlies van enig jaar met de winst uit een ander jaar. Voorwaarts of achterwaarts maakt niet uit, maar het oudste verliesjaar moet wel als eerste worden verrekend. Als ik dus de verliesverrekening van jaar 1 met de winst van jaar 2 heb toegepast, zou ik na afloop van jaar 3 opnieuw art. 20, lid 2 (nieuw), Wet VPB 1969 toepassen. Op basis van deze volgtijdige benadering zou dat kunnen impliceren dat dan opnieuw de drempel en de ‘50%-regel’ zou kunnen worden toegepast.

Tegelijkertijd bedacht ik dat als het verlies in het voorbeeld van jaar 1 groter was geweest dan de € 3 miljoen, dit restant niet meer verrekenbaar zou zijn met de winst van jaar 2. Het zou dan toch vreemd zijn als het verlies van jaar 3 ineens wél verrekenbaar zou zijn met diezelfde winst?7 Dat kon redelijkerwijs toch niet de bedoeling zijn. Maar ik las het wel in de wettekst op grond van die volgtijdige toepassing van art. 20, lid 2 (nieuw), Wet VPB 1969. En als de winst van jaar 2 groter was geweest, dan was Optie 3 toch ineens ook een mogelijkheid?

Mijn bevestigingsvooroordeel (‘confirmation bias’) nam toe en ik ging/bleef op zoek naar argumenten om mijn standpunt te bevestigen. Daarbij negeerde ik gemakshalve het argument dat je ook grammaticaal heel goed tot een uitleg kon komen die in lijn is met Optie 1. Al dan niet bewust moest ik denken aan het op 11 juni jl. verschenen arrest over de verrekening van een voorvoegingshoudsterverlies met de winst van een fiscale eenheid.8 De Hoge Raad bevestigde in een baanbrekend arrest dat een grammaticale uitleg van een samenloop van drie wetsbepalingen prevaleerde boven een uitleg naar doel en strekking van een of meerdere van die bepalingen. Weliswaar was in de onderhavige casus geen sprake van ‘interagerende bepalingen’,9 maar er was wel sprake van een hoofdzakelijk budgettaire maatregel (evenals de houdsterverliesregeling). En had A-G Wattel in zijn conclusie bij dit arrest niet aangegeven dat bij budgettaire maatregelen de Hoge Raad neigde naar een grammaticale interpretatie van de wettekst boven een uitleg naar doel en strekking? En dat dus terughoudendheid ten aanzien van extensieve interpretatie van een wettekst passend en geboden is? En zou dat niet kunnen pleiten voor Optie 2? Hoewel de houdsterverliesregeling toch ook een hoofdzakelijk budgettaire maatregel was en de Hoge Raad in het arrest juist wél oordeelde dat sprake was van doel en strekking met deze regeling?

Ik kwam er niet uit. Optie 2 kon niet juist zijn, maar bleef in mijn hoofd doorzeuren. En van nog langer naar de wettekst turen werd het niet noodzakelijkerwijs beter. Ik zou er nog een weekend over nadenken en dan mijn definitieve mening vormen. Na dat weekend vroeg ik me af waarom een zo op het oog eenvoudige casus tot zo veel vragen kon leiden. Waarom was de wetgever niet in staat om een heldere wettekst te formuleren die ‘gewoon’ klip en klaar zou zijn en die niet kon leiden tot multi-interpretabele uitkomsten? Mijn definitieve oordeel was dat ik toe was aan vakantie …