NTFR 2022/1616 - Kwijtschelding van schulden en verliesverrekening: een giftige cocktail

pdRC

prof. dr. R.P.C. CornelisseVerbonden aan de Universiteit van Amsterdam, ACTL alsmede als of counsel aan Loyens & Loeff N.V.

Bijgewerkt tot 21 april 2022

Per het begin van 2022 zijn in de sfeer van de vennootschapsbelasting de regels met betrekking tot de (voorwaartse) verrekening van verliezen aangepast. Enerzijds in de vorm van een verruiming in dier voege dat de termijn van voorwaartse verliesverrekening onbeperkt is geworden, maar anderzijds in de vorm van een kwantitatieve beperking tot een bedrag van € 1 miljoen vermeerderd met 50% van de belastbare winst (c.q. het Nederlandse inkomen) van het desbetreffende jaar (voor zover die winst het bedrag van € 1 miljoen overschrijdt).¹ Pas laat tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2021 is aandacht besteed aan de vraag hoe in het bijzonder de beperking van de verliesverrekening tot – gemakshalve – 50% van de belastbare winst (c.q. het Nederlandse inkomen) interfereert met de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling.² ³ Onverkorte toepassing van de nieuwe regel betreffende de verliesverrekeningstemporisering zou ertoe leiden dat bij de bepaling van de omvang van de kwijtscheldingswinstvrijstelling de te verrekenen verliezen volledig moeten worden meegenomen en deze dus de omvang van vrijstelling voor een gelijk bedrag doen verminderen en daarmee het bedrag van de winst niet doen verminderen. De verliesverrekening is vervolgens echter beperkt tot – gemakshalve – 50% van de belastbare winst (c.q. het Nederlandse inkomen), en bijgevolg wordt over een deel van de kwijtscheldingswinst vennootschapsbelasting verschuldigd.

Het volgende voorbeeld kan dit nader illustreren. Stel: een belastingplichtige heeft per einde van een jaar aan compensabele verliezen een bedrag van € 200 miljoen uitstaan. In het daaropvolgende jaar realiseert deze belastingplichtige een winst van € 101 miljoen die uitsluitend zijn oorzaak vindt in het kwijtschelden door diverse schuldeisers van een bedrag aan uitstaande schulden ter grootte van € 101 miljoen (anders gezegd: er is overigens een winst van nihil behaald). Gelet op de omvang van de compensabele verliezen bedraagt de kwijtscheldingswinstvrijstelling een bedrag van nihil. De omvang van het te verrekenen verlies bedraagt evenwel € 51 miljoen (50% van (101-1) + 1), zodat het belastbare bedrag € 50 miljoen beloopt.

Het door de staatssecretaris van Financiën⁴ in dat verband gegeven antwoord bevestigt enerzijds deze samenloop, maar is anderzijds ook onthutsend:

‘De leden van de fractie van het CDA vragen naar de samenloop van de kwijtscheldingswinstvrijstelling met de nieuwe verliesverrekeningssystematiek. In dat verband vragen deze leden of met het niet voorzien in een samenloopbepaling het doel en de strekking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling wordt gefrustreerd. De voorgestelde maatregel is erop gericht te voorkomen dat bedrijven met winstgevende activiteiten in Nederland jaren achtereen geen vennootschapsbelasting betalen. Deze maatregel draagt zo bij aan het creëren van een ondergrens in de vennootschapsbelasting. Het is mogelijk dat een belastingplichtige in een jaar over een deel van de niet-vrijgestelde kwijtscheldingswinst vennootschapsbelasting verschuldigd zal zijn. Dit is in lijn met de doelstelling van de voorgestelde maatregel die erop gericht is te voorkomen dat bedrijven met winstgevende activiteiten in Nederland jaren achtereen geen vennootschapsbelasting betalen. Een beperking van de voorgestelde maatregel naargelang de aard van de winst waarmee de verliezen worden verrekend is niet in lijn met de doelstelling van de voorgestelde maatregel om een ondergrens in de vennootschapsbelasting te creëren. Verliezen die op grond van de voorgestelde maatregel niet in een jaar kunnen worden verrekend, gaan niet verloren maar kunnen in een volgend jaar worden verrekend. Dit draagt bij aan een meer geleidelijke verliesverrekening en daardoor stabielere belastingontvangsten.’⁵

Ik acht het door de staatssecretaris van Financiën gegeven antwoord onthutsend omdat het niet of nauwelijks blijk geeft van een afweging tussen enerzijds doel en strekking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling⁶ en anderzijds doel en strekking van de verliesverrekeningstemporisering. De toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling zal veelal aan bod komen in situaties waarbij juist niet kan worden gesproken van bedrijven met winstgevende activiteiten in Nederland. Kennelijk doet het streven naar stabielere belastingontvangsten het oog op de werkelijkheid vertroebelen.⁷

Hoe nu verder?

In het licht van de duidelijke opvatting van de wetgever dat het niet nodig is de samenloop te regelen tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de per 2022 ingevoerde temporisering van de verliesverrekening, rijst de vraag hoe kan worden voorkomen dat een verlieslatend VPB-lichaam (dat een onderneming drijft die in commercieel opzicht bepaald geen succes vormt) geconfronteerd wordt met heffing van vennootschapsbelasting indien zijn crediteur(en) de niet voor verwezenlijking vatbare rechten jegens de debiteur prijsgeeft/prijsgeven.⁸

Een wellicht ietwat bijzondere oplossing wordt gevormd door het waarderen van de schulden door een belastingplichtige met inachtneming van zijn eigen insolvabiliteit. De Hoge Raad heeft weliswaar het volgende beslist: ‘De omstandigheid dat een debiteur niet in staat is zijn schuld volledig af te lossen is op zichzelf voor hem geen reden voor afwaardering daarvan’,⁹ maar daarmee heeft de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat goed koopmansgebruik een belastingplichtige niet verplicht tot afwaardering van de op hem rustende schulden in verband met zijn eigen insolvabiliteit. Echter, daarmee is nog niet beslist of goed koopmansgebruik een belastingplichtige op vrijwillige basis zo’n afwaardering toestaat. Zowel het stokoude arrest HR 13 juni 1934, B. 5633 als HR 24 juni 1964, BNB 1964/224 duiden er naar mijn mening op dat het in overeenstemming met goed koopmansgebruik is als een belastingplichtige de op hem rustende schuld(en) waardeert met inachtneming van de mate van zijn insolvabiliteit. Dit zou betekenen dat in een voorkomend geval het door een belastingplichtige in enig jaar geleden verlies nog in hetzelfde jaar kan worden weggestreept tegen het voordeel als gevolg van een lagere waardering van de op hem rustende schuld(en).¹⁰ Indien de belastingplichtige de waardering van zijn schulden goed heeft ingeschat, dan zal bij het later prijsgeven van die schulden in zoverre geen voordeel meer in de winst hoeven te worden begrepen, zodat aan heffing van vennootschapsbelasting over dit voordeel niet wordt toegekomen.

Indien de hiervoor geschetste oplossing geen of onvoldoende soelaas kan bieden, bijvoorbeeld omdat er al forse compensabele verliezen zijn geleden en het voordeel ter zake van een mogelijke afwaardering van de op de belastingplichtige rustende schulden pas in het jaar 2022 (of later) tot winst leidt,¹¹ kan – afhankelijk van de situatie – de verkoop van de aandelen in de belastingplichtige voorkomen dat over de kwijtscheldingswinst vennootschapsbelasting zou moeten worden geheven.¹² Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan het geval waarbij ten aanzien van de belastingplichtige sprake is van het afwikkelen van de activiteiten en er geen vooruitzicht bestaat op een zogenoemde doorstart van de activiteiten door de belastingplichtige zelf. In zo’n geval is het voorstelbaar dat bij de hiervoor bedoelde belangwijziging sprake is van toepassing van art. 20a Wet VPB 1969. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan gevallen waarbij weliswaar voldaan wordt aan de beleggingentoets, maar niet aan de werkzaamhedentoets van art. 20a Wet VPB 1969.¹³ Alsdan zijn op basis van de in het eerste lid van art. 20a Wet VPB 1969 neergelegde hoofdregel, de openstaande verliezen van de belastingplichtige niet meer voorwaarts verrekenbaar. Zulks impliceert naar mijn mening dat er voor de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling geen te verrekenen verliezen meer zijn die in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de omvang van deze vrijstelling.¹⁴ De volledige kwijtscheldingswinst is dan vrijgesteld.¹⁵ Vervolgens rijst in dit verband nog de vraag of de tegemoetkoming neergelegd in het elfde lid van art. 20a Wet VPB 1969, waarbij onder voorwaarden verliezen nog kunnen worden verrekend met winsten voor zover die toerekenbaar zijn aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren ten tijde van de belangwijziging, aan het teloorgaan van de openstaande verliezen in de weg staat. Aangezien deze tegemoetkomende regeling slechts toepassing vindt na een daartoe strekkend verzoek van de belastingplichtige, kan de conclusie getrokken worden dat indien zo’n verzoek achterwege blijft, de openstaande verliezen definitief verloren gaan en niet meer geïmputeerd kunnen worden bij de bepaling van de omvang van de kwijtscheldingswinstvrijstelling.

Indien geen van beide oplossingen toepassing kan vinden, zal desalniettemin in gevallen waarbij de werkzaamheden van een belastingplichtige definitief worden gestaakt, veelal behoefte bestaan aan het opschonen van de balans van de belastingplichtige. In dat kader zal het voorkomen dat de wens bestaat om uitstaande schulden van de belastingplichtige te doen kwijtschelden. Zoals reeds in de inleiding is opgemerkt, stuit zo’n voorgenomen kwijtschelding op een – vanuit de optiek van de crediteuren, maar ook vanuit die van de vennootschap – ongewenste heffing van vennootschapsbelasting. Van kwijtschelding zal dan veelal worden afgezien, maar gelet op HR 18 oktober 2002, nr. 37.413, NTFR 2002/1543 (Fokker II) zal van heffing van vennootschapsbelasting ook geen sprake zijn.¹⁶ Het is natuurlijk te zot voor woorden dat in dit soort gevallen van prijsgeven moet worden afgezien teneinde heffing van vennootschapsbelasting te voorkomen die bij het failleren van de vennootschap toch niet verschuldigd zou worden. Echter, het grootste bezwaar tegen het door de wetgever niet opnemen van een samenloopbepaling tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de verliesverrekeningstemporisering (vanaf 2022) is gelegen in het opwerpen van een fiscaal obstakel bij het bewerkstelligen van doorstartsituaties. Dat is zonder meer een betreurenswaardige situatie.