Geen keuzerecht voor expat; voordelen indirect lucratief belang belast als ROW

Belanghebbende is werkzaam als manager binnen een internationale onderneming en participeert in een managementparticipatieplan via een buitenlandse vennootschap. Hij woont in Nederland en maakt gebruik van de 30%-regeling, waarbij hij kiest voor partieel buitenlandse belastingplicht. In de jaren 2015, 2016 en 2018 ontvangt hij uitkeringen uit een lucratief belang dat hij indirect houdt via een aanmerkelijk belang in een Luxemburgse vennootschap. De inspecteur belast deze uitkeringen als resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) en legt navorderingsaanslagen op. Belanghebbende stelt dat hij gebruik heeft gemaakt van de keuzeregeling van art. 3.95b lid 5 Wet IB 2001, waardoor de voordelen niet als ROW maar als inkomen uit aanmerkelijk belang (ab) moeten worden aangemerkt. In geschil is of belanghebbende in de genoemde jaren terecht gebruik heeft gemaakt van voornoemde keuzeregeling. Daarbij is van belang of hij de voordelen uit het lucratief belang heeft genoten als inkomen uit ab en of hij daartoe bevoegd was als partieel buitenlands belastingplichtige. Voor de jaren 2015 en 2016 is tevens in geschil of de inspecteur beschikte over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Daarnaast beroept belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel en stelt hij dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. De rechtbank oordeelt in beroep dat belanghebbende als partieel buitenlands belastingplichtige gebruik mocht maken van de keuzeregeling van art. 3.95b Wet IB 2001. De voordelen uit het lucratief belang zijn daardoor terecht niet belast als ROW. Het hof oordeelt in hoger beroep echter anders. Belanghebbende geniet geen inkomen uit ab, omdat hij een aanmerkelijk belang houdt in een buitenlandse vennootschap en kiest voor partieel buitenlandse belastingplicht. Hierdoor is noch het binnenlandse ab-regime (box 2), noch het buitenlandse ab-regime van toepassing. De keuzeregeling van art. 3.95b lid 5 vereist dat de voordelen uit het lucratief belang worden genoten als inkomen uit ab, hetgeen hier niet het geval is. Het hof verwijst naar de wetsgeschiedenis en de ratio van de regeling, die beoogt uitstel van belastingheffing te voorkomen. De uitlatingen van de bewindspersonen in de Eerste Kamer bieden volgens het hof geen grond voor een ander oordeel. Ten aanzien van de navorderingsaanslagen over 2015 en 2016 oordeelt het hof dat de inspecteur pas in 2019 beschikte over het overzicht van uitkeringen uit het participatieplan, zodat sprake is van een nieuw feit. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt, omdat uit de vaststellingsovereenkomst niet volgt dat de inspecteur heeft toegezegd dat de uitkeringen onbelast zouden blijven. Ook het beroep op het niet overleggen van stukken wordt verworpen. Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank, verklaart het hoger beroep van de inspecteur gegrond en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond. De navorderingsaanslagen over 2015 en 2016 blijven in stand en de aanslag over 2018 wordt niet verminderd.

(Hoger beroep gegrond.)