NTFR 2025/1201 - Registratieplicht voor buitenlandse anbi’s in strijd met het vrije kapitaalverkeer? NIVEA!
NTFR 2025/1201 - Registratieplicht voor buitenlandse anbi’s in strijd met het vrije kapitaalverkeer? NIVEA!
Inleiding
Is de registratieplicht voor buitenlandse algemeen nut beogende instellingen (anbi’s) in strijd met het vrije kapitaalverkeer? Op 18 april 2025 heeft A-G Pauwels geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ over de vraag of het een inbreuk is op het vrije kapitaalverkeer dat alleen schenkingen aan in Nederland geregistreerde anbi’s aftrekbaar zijn voor de Nederlands inkomstenbelasting. Een belangrijk non-discriminatievraagstuk voor Nederlandse burgers die donaties doen aan goede doelen buiten Nederland. Immers, buitenlandse instellingen doen in het algemeen geen verzoek om in Nederland als anbi te worden aangemerkt, en de wettelijke eisen aan goede doelen zijn binnen de EU niet geharmoniseerd.
De prima facie gelijke behandeling van buitenlandse anbi’s
Hoe werkt die giftenregeling ook alweer in Nederland? Giften aan algemeen nut beogende instellingen vormen een persoonsgebonden aftrekpost voor de inkomstenbelasting, met een giftendrempel van (het hoogste van) € 60 of 1% van het verzamelinkomen en een maximum van 10% van het verzamelinkomen (art. 6.39 lid 1 Wet IB 2001). Voor giften in de vorm van periodieke uitkeringen gedurende ten minste vijf jaar geldt geen drempel en is het plafond een absoluut bedrag van € 1,5 miljoen per jaar (art. 6.38 lid 4 Wet IB 2001).
Tot het jaar 2008 konden algemeen nut beogende instellingen op vrijwillige basis bij de Belastingdienst een verklaring vragen dat zij aangemerkt konden worden als anbi, zodat belastingplichtigen vooraf rechtszekerheid hadden over de fiscale gevolgen van hun schenking. Ook voor de anbi zelf was het prettig om van die mogelijkheid gebruik te maken, omdat daarmee van tevoren duidelijk was of de schenking in aanmerking kwam voor de vrijstelling van schenkingsrecht. Als een goed doel geen anbi-verklaring had aangevraagd, kon de Belastingdienst achteraf beoordelen of de instelling op grond van de daarvoor geldende voorwaarden als anbi aangemerkt kon worden. Was dat het geval, dan ontvingen de schenker en de anbi de fiscale faciliteiten. Maar zekerheid vooraf hadden ze daarover dus niet. Vanaf 2008 gold op grond van art. 6.33 Wet IB 2001 dat zowel in Nederland als daarbuiten gevestigde instellingen aangemerkt konden worden als anbi, met als gevolg dat de fiscale faciliteiten van toepassing waren. Voor buitenlandse anbi’s bestonden sindsdien dus geen formele belemmeringen meer op grond van hun vestigingsplaats.
Door de inwerkingtreding van de Geefwet1 met ingang van 2012 is de anbi-regeling ingrijpend gewijzigd. De definitie van het begrip ‘anbi’, dat voorheen als niet-gedefinieerd begrip was uitgekristalliseerd in de jurisprudentie, is daarbij neergelegd in art. 5b AWR. Niet alleen werden daarbij de verschillende categorieën anbi’s die in de jurisprudentie waren erkend gecodificeerd. Maar ook werden diverse eisen in de wet vastgelegd waar anbi’s aan moeten voldoen om als zodanig te worden erkend: (nagenoeg) uitsluitend het algemeen belang beogen, de eigen gegevens via internet openbaar maken, voldoen aan bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden. Ook werd daarbij in art. 5b lid 1 onderdeel d AWR de eis ingevoerd dat anbi’s door de Belastingdienst of door de minister als zodanig bij beschikking worden aangemerkt om een beroep te kunnen doen op de diverse fiscale faciliteiten. Via een openbaar toegankelijk register op de website van de Belastingdienst kunnen schenkers van tevoren zien of het door hen gekozen doel als anbi is erkend. Dat is wel zo transparant én makkelijk natuurlijk. Een serieus bezwaar tegen die wetgeving was wel dat de anbi-erkenning met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken indien de Belastingdienst in latere jaren het standpunt inneemt dat de anbi inmiddels niet meer aan de wettelijke vereisten voldoet. In de praktijk gebeurt dat met name als de activiteiten van de anbi inmiddels niet meer in lijn zijn met de statuten of de anbi of op een andere manier niet meer aan de anbi-vereisten voldoet. De door de anbi-erkenning geboden rechtszekerheid blijkt achteraf dan een schijnzekerheid. Niet alleen anbi’s, maar vooral schenkers kunnen door de terugwerkende kracht van de statusaanpassing van de anbi op het verkeerde been worden gezet. Gelukkig erkent de Belastingdienst dat schenkers in een dergelijk geval wel een beroep doen op opgewekt vertrouwen, tenzij ze te kwader trouw zijn.2
De eis dat de anbi door de Belastingdienst bij beschikking als zodanig wordt aangemerkt, is door de wetgever keurig netjes neutraal geformuleerd in art. 5b AWR. Zowel in Nederland als in het buitenland gevestigde instellingen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, kunnen in Nederland op verzoek als anbi worden aangemerkt, waardoor schenkingen aan Nederlandse en aan buitenlandse goede doelen gelijkwaardig worden behandeld. Voor buiten de Europese Unie gevestigde instellingen geeft de wetgever de minister overigens de bevoegdheid om daarbij aanvullende voorwaarden te stellen. De wettekst geeft daarbij niet aan welk doel die aanvullende voorwaarden moeten dienen. Het ligt voor de hand dat als aanvullende voorwaarde onder meer geldt dat er met het land van vestiging van de instelling een verdrag is afgesloten dat de mogelijkheid verschaft tot uitwisseling van informatie die de Belastingdienst de mogelijkheid geeft om na te gaan in hoeverre de instelling aan de Nederlandse wettelijke anbi-voorwaarden voldoet.3
De plaats van vestiging of het recht van oprichting van de goede-doel-instelling is daarvoor in beginsel dus niet relevant. Dat geldt in het bijzonder voor binnen de EU gevestigde instellingen waarvoor de wetgever niet de mogelijkheid geeft om aanvullende voorwaarden te stellen. Dit was gedeeltelijk ook het geval in de zaken waarover A-G Pauwels concludeerde: het betrof schenkingen aan twee in Duitsland gevestigde instellingen én een buiten de EU (in Zwitserland) gevestigde instelling.
De Nederlandse anbi-regeling lijkt in overeenstemming met het HvJ
Directe discriminatie naar nationaliteit of indirecte discriminatie naar nationaliteit op grond van de vestigingsplaats is bij schenkingen aan goede doelen binnen de EU dus niet aan de orde. Ook in de vakliteratuur is dat over het op het eerste oog voorbeeldige stukje EU-proof gestileerde stukje wetgeving opgemerkt. Nederland stelt aan binnenlandse en buitenlandse goede doelen in de EU dezelfde vereisten en lijkt daarmee keurig te voldoen aan de Europeesrechtelijke norm.
In 2006 oordeelde het HvJ in het arrest Walter Stauffer (zaak C-386/04) dat Duitsland aan privaatrechtelijke stichtingen van algemeen nut uit andere EU-lidstaten in beginsel dezelfde belastingvrijstellingen in de vennootschapsbelasting moet verlenen als aan binnenlandse stichtingen van algemeen nut. De enkele grond dat de stichting in een andere lidstaat is gevestigd, mag daaraan niet in de weg staan, aldus het HvJ. Het betrof daarbij de toepassing van het vrije kapitaalverkeer ter zake van de verhuur van onroerend goed. Buitenlandse algemeen nut beogende stichtingen hoeven echter niet automatisch door andere lidstaten als zodanig te worden erkend. Zij mogen worden getoetst aan dezelfde voorwaarden en dezelfde na te streven doelstellingen als binnenlandse stichtingen, zo oordeelde het HvJ. Als rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling van buitenlandse goede doelen door Duitsland wierp Duitsland op dat het moeilijk valt na te gaan of, en in welke mate, een in het buitenland gevestigde stichting van algemeen nut daadwerkelijk haar statutaire doelstellingen vervult en, daarnaast, dat moet worden toegezien op het daadwerkelijke beheer van buitenlandse stichtingen. Het HvJ verwierp het beroep van Duitsland op de rechtvaardigingsgrond van de noodzakelijke doeltreffendheid van de fiscale controles (r.o. 48-49).
‘Zo is het een lidstaat toegestaan om (…) maatregelen toe te passen die hem in staat stellen duidelijk en nauwkeurig na te gaan of zij voldoet aan de voorwaarden die de nationale wetgeving stelt om hiervoor in aanmerking te komen, en toe te zien op het daadwerkelijke beheer ervan, bijvoorbeeld op basis van de presentatie van jaarrekeningen en een activiteitenverslag. Weliswaar kan het in geval van in andere lidstaten gevestigde stichtingen moeilijker blijken om de noodzakelijke verificaties te verrichten, doch dit betreft slechts administratieve ongemakken, die niet volstaan om een weigering (…) te rechtvaardigen (…).
In dit verband zij eraan herinnerd dat niets de betrokken belastingautoriteiten belet (…) de overlegging te verlangen van de relevante bewijsstukken aan de hand waarvan zij de nodige verificaties kunnen verrichten. Voor het overige kan de doeltreffendheid van fiscale controles geen rechtvaardiging vormen voor een nationale regeling die een belastingplichtige volstrekt belet dergelijke bewijsstukken over te leggen.’
Het HvJ wijst er bovendien op dat de betrokken EU-lidstaten op grond van de richtlijn inzake de wederzijdse bijstand op het gebied van directe belastingen van elkaar hierover de noodzakelijke inlichtingen kunnen opvragen.
In het arrest Persche (zaak C-318/07) uit 2009 bleek het beroep op het vrije kapitaalverkeer ook succesvol te zijn in het kader van de Duitse giftenaftrek in het geval van schenkingen door particulieren aan goede doelen in andere EU-lidstaten. Het HvJ oordeelde (r.o. 73) dat het vrije kapitaalverkeer zich verzet ‘tegen een wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan met betrekking tot giften aan als van algemeen nut erkende instellingen alleen giften aan op het nationale grondgebied gevestigde instellingen fiscaal aftrekbaar zijn, zonder dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft, te bewijzen dat een gift aan een in een andere lidstaat gevestigde instelling voldoet aan de door die wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor de toekenning van dat voordeel.’
Volgens de Duitse wet waren giften aftrekbaar indien zij waren gedaan aan instellingen die van de vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en volgens hun statuten en door hun daadwerkelijke bedrijfsvoering uitsluitend en rechtstreeks doelen van algemeen nut, liefdadigheids‑ of kerkelijke doelen nastreven én tevens op het Duitse grondgebied zijn gevestigd. Het betrof in de zaak Persche een schenking aan een bejaardenhuis in Portugal en de Duitse wet merkte bejaardenzorg in het algemeen als een goed doel aan. In deze procedure had de Europese Commissie betoogd dat de Duitse regeling in strijd was met het vrije kapitaalverkeer. Het HvJ bevestigde dat het een lidstaat wel vrijstaat om de giftenaftrek te weigeren indien een buitenlandse instelling andere doelstellingen nastreeft dan die in de eigen wetgeving zijn vastgelegd, maar niet als dezelfde doelstellingen worden nagestreefd en voldaan is aan de voor de toekenning van fiscale voordelen gestelde voorwaarden.
De uitsluiting van buitenlandse instellingen kon bovendien niet worden gerechtvaardigd door de problemen van de lidstaat van de schenker bij de controle of dergelijke instellingen de statutaire doelstellingen in de zin van de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk verwezenlijken, en ook niet door de noodzaak de daadwerkelijke bedrijfsvoering van deze instellingen te controleren. Niets belet de betrokken belastingautoriteiten immers om van de belastingplichtige de bewijzen te verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen of is voldaan aan de in de betrokken wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor aftrekbaarheid van de schenkingen (r.o. 54). Het is een lidstaat daarbij toegestaan om maatregelen toe te passen die hem in staat stellen duidelijk en nauwkeurig na te gaan of de buitenlandse instelling voldoet aan de voorwaarden van de nationale regeling om voor fiscale faciliteiten in aanmerking te komen, en toe te zien op de daadwerkelijke bedrijfsvoering van die instelling, bijvoorbeeld op basis van overlegging van de jaarrekening en een activiteitenverslag. Eventuele administratieve ongemakken die voortvloeien uit het feit dat dergelijke instellingen in een andere lidstaat zijn gevestigd, vormen voor de lidstaat geen rechtvaardiging, aldus het HvJ. Het is voor een schenker normaliter mogelijk om van de begiftigde instelling documenten te verkrijgen waaruit het bedrag en de aard van de gift, de door de instelling nagestreefde doelstellingen en het regelmatige beheer van de door haar in de voorbije jaren ontvangen giften blijken, zo oordeelt het HvJ. Ook kunnen de betrokken belastingautoriteiten op grond van de Europese wederzijdse bijstandsrichtlijn van de autoriteiten van een andere lidstaat inlichtingen verkrijgen die hiervoor noodzakelijk zijn. Alleen indien de relevante informatie niet kan worden gevonden, mag de belastingaftrek worden geweigerd.
De Nederlandse inkomstenbelasting biedt sinds 2008 ook aan buitenlandse instellingen de mogelijkheid om in Nederland als anbi te worden aangemerkt, met als gevolg dat schenkingen aan dergelijke door Nederland erkende anbi’s in Nederland aftrekbaar zijn voor de inkomstenbelasting. Voldoet Nederland hiermee niet keurig netjes aan de Europeesrechtelijke vereisten van het vrije kapitaalverkeer?
Of worden buitenlandse anbi’s de facto wél benadeeld?
In de lopende procedure voor de Hoge Raad is de vraag aan de orde of de verplichte anbi-erkenning voor potentiële schenkers de facto toch een fiscale belemmering vormt om schenkingen te doen aan buitenlandse goede doelen. Formeel kunnen buitenlandse goede doelen die aan de Nederlandse anbi-vereisten voldoen zich weliswaar ook in Nederland laten registeren als goed doel … Maar hoe vaak komt dat voor in de praktijk? In zijn conclusie verwijst A-G Pauwels naar cijfermateriaal van de Belastingdienst waaruit naar voren komt dat er in Nederland momenteel ruim 40.000 erkende anbi’s bestaan. Daarvan waren er in 2018 slechts 236 in het buitenland gevestigd. In 2024 betrof dat er ‘enkele honderden’. Dat is slechts ongeveer 0,5% van het totale aantal in Nederland geregistreerde anbi’s, en dat geeft te denken. Is de verplichte anbi-beschikking niet te veel gevraagd als voorwaarde om gebruik te kunnen maken van het recht op het vrije kapitaalverkeer en in aanmerking te komen voor een gelijke fiscale behandeling als ingezeten anbi’s? Is het niet voldoende dat een buitenlandse instelling materieel aan de Nederlandse anbi-vereisten voldoet, met uitzondering van de registratieplicht?
In zijn conclusie geeft A-G Pauwels een lezenswaardig en uitgebreid overzicht van de jurisprudentie van het HvJ over de facto discriminatie. Hiervan is sprake indien buitenlandse belastingplichtigen op grond van een schijnbaar objectief criterium de facto een slechtere behandeling krijgen dan eigen onderdanen. Onderscheid op grond van vestigingsplaats is in essentie een vorm van de facto discriminatie (ofwel indirecte discriminatie naar nationaliteit). Zo oordeelde het HvJ in de zaak Asscher (zaak C-107/94) dat Nederland buitenlandse belastingplichtigen discrimineerde door hen aan een hoger tarief te onderwerpen in de inkomstenbelasting dan binnenlandse belastingplichtigen omdat buitenlandse belastingplichtigen ‘in de meeste gevallen’ niet de Nederlandse nationaliteit hebben en de regeling daarmee dus indirect discrimineert op grond van nationaliteit.
Ook andere wettelijke criteria of vereisten dan vestigingsplaats kunnen volgens het HvJ de facto discriminerend zijn. Een door A-G Pauwels geciteerd voorbeeld uit de jurisprudentie betreft het voorbehoud om een fiscale gunstige behandeling van dividenden alleen toe te kennen aan dividenden van in het binnenland aan de beurs genoteerde instellingen (uit het arrest Real Vida Seguros SA, zaak C-449/20). Een ander voorbeeld betreft de zaak Hervis Sport (zaak C-385/12), waarin een hoger winstbelastingtarief geldt voor ondernemingen die deel uitmaken van een groot concern, waarbij deze regeling meestal buitenlandse groepen treft.
Van de facto discriminatie is sprake indien een bepaalde regeling ‘in het merendeel van de gevallen’ buitenlandse belastingplichtigen treft. In andere arresten spreekt het HvJ van regelingen die buitenlandse ondernemingen ‘meer treffen of deze in veel grotere mate treffen’, of wanneer groepen belastingplichtigen ‘over het algemeen niet voldoen’ aan bepaalde vereisten.
Het gaat daarbij, zoals A-G Pauwels helder uiteenzet, om een kwantitatief criterium. In sommige arresten koppelt het HvJ daar ook een kwalitatief criterium aan: het mag niet puur toevallig zijn dat de regeling vooral buitenlandse belastingplichtigen treft; dat moet samenhangen met de aard van de regelgeving.
A-G Pauwels concludeert dat aan dit vereiste van de facto discriminatie in de procedure over de registratieplicht voor buitenlandse anbi’s lijkt te zijn voldaan. Dat lijkt mij een terechte constatering. Slechts ongeveer een half procent van de in Nederland geregistreerde anbi’s betreft buitenlandse instellingen. En dat wekt natuurlijk geen verbazing. Een goede-doel-instelling zal zich uiteraard graag in eigen land als anbi laten registreren om in aanmerking te komen voor de daarbij behorende fiscale faciliteiten. Maar het aantal anbi’s dat zich ook in (alle) andere EU-lidstaten als anbi laat registreren om daarmee te voldoen aan de daarvoor geldende nationaal-wettelijke vereisten zal uiteraard zeer beperkt zijn. De registratie-eis vormt voor buitenlandse anbi’s een zeer hoge drempel die als zodanig een belemmering vormt als voorwaarde om gebruik te kunnen maken van het vrije kapitaalverkeer.
Ook de Europese Commissie was van mening dat de Nederlandse registratieplicht voor buitenlandse anbi’s een inbreuk vormde op het vrije kapitaalverkeer. In 2010 verzocht de Europese Commissie Nederland om zijn wetgeving in dit opzicht aan te passen, en in 2011 startte de Europese Commissie een infractieprocedure tegen Nederland. De Europese Commissie schreef hierover op 18 maart 2010 in een persbericht:4
‘De Commissie heeft Nederland officieel verzocht om wijziging van de bepaling dat giften, schenkingen en erfenissen aan Nederlandse en buitenlandse algemeen nut beogende instellingen slechts in aanmerking komen voor een belastingvermindering wanneer die instellingen zich bij de Nederlandse belastingdienst hebben aangemeld. Zij is van mening dat deze bepaling onnodig restrictief is, omdat er geen belastingvermindering kan worden verleend wanneer de buitenlandse instelling zich niet in Nederland heeft aangemeld. Niets belet de Nederlandse belastingdienst immers van de belastingplichtige te verlangen dat deze aantoont dat hij aan de voorwaarden voor belastingvermindering voldoet. De Commissie acht de Nederlandse bepaling derhalve in strijd met het vrije verkeer van kapitaal.’
De Europese Commissie was van mening dat de Nederlandse registratieverplichting de facto buitenlandse anbi’s discrimineerde en verwijst naar hetgeen het HvJ had geoordeeld in de zaken Walter Stauffer en Persche: een belastingplichtige moet zelf aannemelijk kunnen maken dat aan de inhoudelijke anbi-vereisten is voldaan. Ik kan me daar helemaal in vinden. Immers, Nederland heeft decennialang gewerkt met fiscale voordelen voor anbi’s zonder dat dergelijke anbi’s bij beschikking als zodanig moesten worden erkend. Het kan dus prima.
Om tot nu toe onbekende redenen heeft de Europese Commissie haar infractieprocedure op 27 september 2012 echter weer ingetrokken. Heeft het ministerie van Financiën de Europese Commissie ervan kunnen overtuigen dat met de Geefwet uit 2012 alles anders en beter zou worden? Ook vanaf 2012 geldt nog steeds het vereiste dat anbi’s bij beschikking als zodanig worden erkend. Zowel voor de anbi zelf als voor schenkers vormt dit ook na de Geefwet een voorwaarde om in aanmerking te komen voor fiscale faciliteiten. In het kader van deze Opinie heb ik bij de Europese Commissie een verzoek ingediend om inzage in dit dossier. Kort na het insturen van de kopij voor deze Opinie ontving ik van de Europese Commissie het interne ‘fiche’ met aantekeningen over deze infractieprocedure die een bijzonder licht schijnen op de overwegingen van de Commissie om de infractieprocedure tegen Nederland in te trekken. Ik citeer:
‘23.11.2009: There appear to be no practical problems with foreign foundations registering in the Netherlands. The European Foundation Council, a lobbying organisation of European charities was not aware of any problems with registration in the Netherlands. However, a Dutch resident can still not get tax relief on a donation to a foreign charity unless the foreign charity has registered itself in the Netherlands. From the perspective of the Dutch resident this is disproportionate. The Court ruled in Persche, Case C-318/07 (…) “without any possibility for the taxpayer to show that a gift made to a body established in another Member State satisfies the requirements imposed by that legislation for the grant of such a benefit.’’ (…)
10.5.2010: The Netherlands deny any infringement. They claim that since Persche concerned a [different] situation (…)
26.6.2012: Foreign charities can register in the Netherlands via a very light procedure, i.e. they need to fill in their name and address on a one page form and send it to the Dutch tax authorities. Since this case would not be about discrimination but about the proportionality of the registration procedure the Legal Service prefers not to go to Court with a case where the adminitrative obstacle for the foreign charity is so small.’
Hierbij dus toch wat bijzondere overwegingen van de Europese Commissie. Wat opvalt is dat de Europese Commissie haar oordeel mede doet steunen op informatie van de European Foundation Council. Een instantie zónder eigen ervaring met de Nederlandse anbi-procedures die het vooral moet hebben van ‘hear-say’. De Commissie was verder van oordeel dat het vooral de schenkers zijn die benadeeld worden door het Nederlandse aanmeldvereiste omdat zij – zoals het arrest Persche voorschrijft – zelf geen bewijsmogelijkheid krijgen. De kernoverweging is echter dat de Commissie concludeert dat de Nederlandse anbi-erkenningsprocedure ‘very light’ zou zijn en alleen bestaat uit het vermelden van naam en adres op een aanmeldformulier van slechts één pagina. Die overweging roept onmiddellijk de vraag op waar de Commissie die wijsheid vandaan haalt? Het fiche zegt daarover niets. Was dit de inbreng van Nederlandse ambtenaren?
Inhoudelijk lijkt mij deze kernoverweging van de Europese Commissie tamelijk onzinnig. Op de eerste plaats: als het voldoende zou zijn om de naam en het adres van de instelling door te geven aan de Belastingdienst, dan blijkt die informatie toch al uit de belastingaangifte van de schenker die de giftenaftrek claimt? Maar vooral inhoudelijk klopt er niet veel van. De instelling die een verzoek doet om een anbi-erkenning zal aannemelijk moeten maken dat deze voldoet aan de inhoudelijke én de formele wettelijke eisen die gelden voor een anbi-erkenning: zich zowel statutair áls feitelijk nagenoeg of geheel inzetten voor een erkend goed doel, een beleidsplan hebben, informatie over de instelling, zoals jaarrekeningen, openbaar maken op internet in een begrijpelijke taal, de afwezigheid van overtollig vermogen, en ga zo maar verder. De aanvraag moet bovendien bij voor bezwaar vatbare beschikking worden goedgekeurd, en uit de jurisprudentie blijkt dat over die erkenning soms zelfs tot aan de Hoge Raad moet worden geprocedeerd… De suggestie dat slechts het invullen van naam en adres op een aanmeldformulier voldoende zou zijn om als anbi erkend te worden is apert onjuist. Met de intrekking van de infractieprocedure heeft de Europese Commissie dus op onjuiste gronden een onjuiste beslissing genomen. Deze intrekking bevestigt zeer zeker niet dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming zou zijn met het vrije kapitaalverkeer. De Europese Commissie is bovendien nog steeds van mening dat er een administratieve belemmering bestaat die met name voor schenkers een belemmering van het kapitaalverkeer vormt. Maar de Commissie verkeerde ten onrechte in de veronderstelling dat die administratieve belemmering slechts ‘so small’ is en had weinig zin om daarover te gaan procederen.
A-G Pauwels behandelt in zijn conclusie ook de literatuur over de vraag of de verplichte anbi-registratie EU-proof is. Sommige auteurs wijzen daarbij juist op de formeel gezien gelijke behandeling die buitenlandse instellingen ten deel valt doordat ook zij de mogelijkheid hebben om zich als anbi aan te melden.5 Maar onder meer Bresser6 uit zich kritisch over de anbi-voorwaarden in zijn proefschrift dat hij in 2021 verdedigde aan de Radboud Universiteit.7 Hij concludeert dat buiten Nederland gevestigde anbi’s slechts uiterst moeizaam aan de stringente Nederlandse anbi-vereisten zullen kunnen voldoen. Daar ben ik het helemaal mee eens. In mijn colleges Europees Belastingrecht vermeld ik de anbi-registratieplicht voor buitenlandse goede doelen jaarlijks als een eenvoudig voorbeeld van de facto discriminatie.
A-G Pauwels komt tot de conclusie dat de registratieplicht niet zozeer een belemmering vormt voor de buitenlandse goede doelen. Zij hebben het zelf in de hand of ze zich laten registreren als anbi of niet. Hij ziet de belemmering vooral voor schenkers die geen invloed hebben op de keuze om een anbi-erkenning aan te vragen maar wel worden geconfronteerd met de gevolgen ervan. Althans, A-G Pauwels is van oordeel dat er voldoende Europeesrechtelijke twijfels bestaan om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Al met al neigt hij er echter toe om deze belemmering gerechtvaardigd te achten, gezien de behoefte aan een efficiënte fiscale controle op anbi’s en op de naleving van de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden.
Ik denk daar anders over. Een registratieplicht zal zonder twijfel het gemak en de efficiency van de Belastingdienst dienen, maar de Nederlandse wetgeving vóór 2008 laat zien dat de afwezigheid van een registratieplicht ook prima kan werken. Voor buitenlandse goede-doel-instellingen acht ik de behoefte aan fiscale controle een onvoldoende rechtvaardiging om hun recht op het vrije kapitaalverkeer te beperken.
Registratieplicht wenselijker dan bewijslast?
In de literatuur8 valt nog een andere gedachte te lezen: vormt de registratieverplichting voor anbi’s niet juist een geringere belemmering voor schenkers dan de verplichting om zelf aannemelijk te maken dat een instelling aan de anbi-vereisten voldoet? Is het huidige systeem daarmee niet juist een vooruitgang ten opzichte van de wetgeving van vóór 2008? Ook A-G Pauwels lijkt in r.o. 8.50 bij die gedachte aan te sluiten.
Terwijl ik dat lees in een antieke leunstoel in de hete Spaanse heuvels rondom Alicante, schiet mij één gedachte te binnen: NIVEA! Ofwel: Niet Invullen Voor Een Ander (een welbekend leiderschapsmotto). Waarom zou de wetgever voor belastingplichtigen moeten bepalen dat zij liever geen aftrek van een schenking genieten dan – net zoals vóór 2008 – aannemelijk te moeten maken dat een buitenlandse instelling aan de Nederlandse anbi-vereisten voldoet? Laat hen die keuze lekker zelf maken! Dat is precies wat het HvJ in de zaken Walter Stauffer en Persche naar voren brengt: geef belastingplichtigen tenminste de gelegenheid om zelf aannemelijk te maken dat een buitenlandse goede-doel-instelling aan de wettelijke anbi-voorwaarden voldoet. Dat waren twee mooie NIVEA-arresten dus.
Anno 2025 denk ik dat een hybride wettelijke regeling het meest optimaal is. Voor in Nederland gevestigde anbi’s acht ik de voorwaarde dat deze bij beschikking als zodanig zijn erkend gerechtvaardigd. Vooral omdat deze erkenning rechtszekerheid biedt en voor meerdere belastingmiddelen en schenkingen van soms wel tienduizenden belastingplichtigen per anbi geldt. Zo hoeft de Belastingdienst zich niet bij iedere gift of schenking de vraag te stellen of de betreffende instelling wel aan alle anbi-vereisten voldoet. Bij buitenlandse anbi’s gaat het veel vaker om incidentele schenkingen of erfenissen en betreft het slechts enkele belastingmiddelen. Een reguliere anbi-erkenning bij voor bezwaar vatbare beschikking is schieten met een kanon op een mug. Dit erkende ook de staatssecretaris van Financiën in 2018 in de kabinetsreactie op de evaluaties van de giftenaftrek en de anbi-/sbbi-regeling. Hij geeft aan dat het bij buitenlandse anbi’s ‘veelal’ gaat om de situatie van een erfenis van een Nederlandse erflater: ‘Als dat een eenmalige kwestie voor de buitenlandse instelling is, is de ANBI-status hier feitelijk overbodig en complicerend in het toezicht.’9 Het is daarom twijfelachtig of het vereiste dat buitenlandse instellingen in Nederland als anbi geregistreerd worden, wel bijdraagt aan een efficiënt toezicht door de Belastingdienst.
Naar mijn mening mogen buitenlandse anbi’s niet aan dezelfde registratieplicht worden onderworpen als binnenlandse anbi’s. Een dergelijke eis is voor niet-ingezeten anbi’s disproportioneel en belemmerend. Dat de Nederlandse wettelijke regeling daarmee voor buitenlandse anbi’s niet identiek is aan die voor binnenlandse anbi’s komt in het Europese recht wel vaker voor. Zo moest Nederland van het HvJ op grond van de vrijheid van vestiging ook een fiscale eenheid toestaan tussen een Nederlandse moeder en kleindochter zónder de buitenlandse tussenhoudster; en zelfs een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen, terwijl zoiets in binnenlandse situaties niet is toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel houdt niet alleen maar in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar ook dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naarmate hun verschillen. Naar mijn mening geldt dat precies voor de verplichte anbi-beschikking: binnenlandse en buitenlandse goede doelen kunnen in dat opzicht het beste net even anders behandeld worden.