NTFR 2025/1248 - Deelnemingsvrijstelling: Moeder-dochterrichtlijn versus Pijler 2-richtlijn

mdHV

mr. dr. H. Vermeulenis werkzaam bij PwC

Bijgewerkt tot 5 augustus 2025

1. Inleiding

De deelnemingsvrijstelling is een bekend fenomeen in het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel.¹ Reeds vóór de Europese Moeder-dochterrichtlijn was deze vrijstelling een onderdeel van ons belastingrecht om dubbele economische belasting te voorkomen. De Nederlandse regeling geldt voor zowel dividenden als vermogensresultaten. Zoals bekend, ziet de Moeder-dochterrichtlijn alleen op dividenden. Voor vermogensresultaten geldt de Moeder-dochterrichtlijn niet. Ook de Europese Pijler 2-richtlijn kent een deelnemingsvrijstelling, of beter gezegd twee deelnemingsvrijstellingen. Zowel voor dividenden als voor vermogensresultaten is een regeling getroffen. Op basis van de eerste Pijler 2-deelnemingsvrijstelling kunnen dividenden worden uitgesloten van de nettowinst of het nettoverlies.² De tweede Pijler 2-deelnemingsvrijstelling sluit een vermogenswinst of -verlies uit.³ Hierna ga ik alleen in op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op dividenden. Ik behandel de vraag of het voorstelbaar is dat de Moeder-dochterrichtlijn tot een vrijstelling dwingt terwijl de Pijler 2-richtlijn dwingt tot bijheffing. Indien de bijheffing kan worden gezien als een belasting die binnen het bereik van de Moeder-dochterrichtlijn valt, komen de twee richtlijnen met elkaar in botsing.

2. Moeder-dochterrichtlijn

Op basis van de Moeder-dochterrichtlijn moet kort gezegd een deelnemingsvrijstelling worden verleend indien een moedervennootschap een deelneming van ten minste 10% bezit in het kapitaal van de dochtervennootschap.⁴ Hieraan kan de voorwaarde worden verbonden dat de moedervennootschap de aandelen ten minste een jaar houdt.⁵ Het moment van het ontvangen van het dividend is daarbij niet doorslaggevend. Aan de houdstertermijn kan ook worden voldaan indien de moedervennootschap de aandelen na de dividenduitkering gedurende een jaar houdt.⁶ Bijzonder is dat de Moeder-dochterrichtlijn toestaat dat het volstaat dat de moedervennootschap maar 10% van de stemrechten bezit.⁷

In een Nederlandse context ziet de Moeder-dochterrichtlijn vanuit het perspectief van de moedervennootschap op de vennootschapsbelasting.⁸ Dit volgt uit art 13 Wet Vpb 1969. Daarmee is uitvoering gegeven aan het vereiste van art. 4 lid 1 onderdeel a Moeder-dochterrichtlijn dat de staat van de moedervennootschap zich moet ‘onthouden van het belasten van’ de uitgedeelde winst van de dochtervennootschap. Ook is daarmee uitvoering gegeven aan art. 2 onderdeel a onder iii Moeder-dochterrichtlijn: de winstbelastingen van de lidstaten waarop de Moeder-dochterrichtlijn ziet. Zoals bekend, gaat het voor Nederland om de vennootschapsbelasting.⁹ De Moeder-dochterrichtlijn ziet echter ook op ‘enige andere belasting die in de plaats zou treden van die vennootschapsbelasting’.¹⁰ De vraag rijst daarom of een minimumbelasting in de plaats kan treden van de vennootschapsbelasting.

3. Pijler 2-richtlijn

Op basis van de Pijler 2-richtlijn moet in elk geval een deelnemingsvrijstelling voor dividenden worden verleend indien het belang een zogenoemd niet-portfoliobelang vertegenwoordigt. Dit begrip is niet als zodanig in de Pijler 2-richtlijn gedefinieerd. De Pijler 2-richtlijn gebruikt namelijk het begrip ‘portefeuilledeelneming’. Dit is een ‘eigendomsbelang van een groep in een entiteit waaraan rechten verbonden zijn op minder dan 10 % van de winst, het kapitaal of de reserves, of stemrechten van die entiteit op de datum van de uitdeling of vervreemding’.¹¹ Op een dergelijke portefeuilledeelneming is de (Pijler 2-)deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing indien dat belang door de dividend ontvangende groepsentiteit op de datum van uitdeling ten minste één jaar wordt gehouden. Anders gezegd: op een niet-portefeuilledeelneming (niet-portfoliobelang) wordt de deelnemingsvrijstelling altijd toegepast, ongeacht de houdstertermijn. Het onderscheid portefeuilledeelneming versus niet-portefeuilledeelneming is aldus van belang. Uit de definitie van portefeuilledeelneming vloeit in het kader van het onderscheid naar mijn mening voort dat slechts sprake is van een niet-portefeuilledeelneming indien het belang cumulatief recht geeft op ten minste 10% van de winsten, het kapitaal, de reserves van de dochtervennootschap én de stemrechten in de dochtervennootschap.¹² Daarnaast geldt de (Pijler 2-)deelnemingsvrijstelling op een portefeuilledeelneming (portfoliobelang) zolang wordt voldaan aan de houdstertermijn.

4. Confrontatie: Moeder-dochterrichtlijn versus Pijler 2-richtlijn

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de Moeder-dochterrichtlijn en de Pijler 2-richtlijn van elkaar verschillen. Dit is al in de parlementaire geschiedenis opgemerkt.¹³ Ook in de literatuur is dit gesignaleerd.¹⁴ Het is dus voorstelbaar dat de Moeder-dochterrichtlijn tot een vrijstelling dwingt waar de Pijler 2-richtlijn daar niet toe dwingt. Ik noem hier het geval waarin slechts stemrechten worden gehouden en dus sprake kan zijn van een deelneming voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn. De Moeder-dochterrichtlijn-deelnemingsvrijstelling vindt dus toepassing. Een niet-portefeuilledeelneming (niet-portfoliobelang) vormt een dergelijk belang niet, omdat vereist is dat dat zowel vermogensrechten als zeggenschapsrechten worden gehouden.¹⁵ De Pijler 2-richtlijn sluit het dividend dus niet uit, zodat een bijheffing over het dividend verschuldigd kan zijn.

5. Treedt bijheffing in de plaats van vennootschapsbelasting?

Interessant is de vraag of de bijheffing die over het dividend verschuldigd kan zijn wegens de verschillen tussen de Moeder-dochterrichtlijn-deelnemingsvrijstelling en de Pijler 2-deelnemingsvrijstelling kan worden aangemerkt als een belasting die in de plaats treedt van de vennootschapsbelasting (en zodoende onder de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn valt). Recent heeft A-G HvJ EU Kokott de Italiaanse belasting over productieactiviteiten (IRAP) beoordeeld. Zij heeft onderzocht of deze regionale belasting in de plaats treedt van de Italiaanse vennootschapsbelasting. Het feit dat deze belastingen naast elkaar worden geheven, ontneemt volgens Kokott de regionale belasting niet het karakter van een belasting die in de plaats treedt van een andere belasting.¹⁶ Dit betekent dat een bijheffing naast een vennootschapsbelasting in beginsel zou kunnen worden gezien als een in de plaats tredende belasting, ook al wordt de bijheffing formeel gezien naast de vennootschapsbelasting geheven. In de woorden van Kokott zijn alleen het voorwerp van de belasting en de juridische aard of het karakter van de bijheffing relevant. De vennootschapsbelasting moet worden vergeleken met de bijheffing. Daarbij moet acht worden geslagen op voorwerp en grondslag. Kokott lijkt te oordelen dat indien de bijheffing de vennootschapsbelasting aanvult of verhoogt, de bijheffing ook onder art. 4 Moeder-dochterrichtlijn kan vallen. Voor de discussie ga ik daar gemakshalve van uit.