Geen bedrijfsopvolgingsvrijstelling bij overdracht onroerendezaakrechtspersoon

Deze zaak gaat over een gefaseerde bedrijfsoverdracht van rechtspersonen beheerst door vader op rechtspersonen beheerst door twee zonen. De vraag is of daarop de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van overdrachtsbelasting toegepast kan worden hoewel die vrijstelling naar haar tekst alleen geldt voor overdracht tussen natuurlijke personen. De belanghebbende is de operating company en de verkrijging waar het geschil om draait, is die van de aandelen in de vastgoedvennootschap. Belanghebbende beroept zich op de zogenoemde doorkijkarresten.

Belanghebbende heeft op 1 april 2014 de hotelonderneming van B bv gekocht, exclusief het ondernemingsvastgoed, dat achter bleef in B bv, die het vanaf die datum verhuurde aan belanghebbende. B bv werd daardoor een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) in de zin van art. 4 WBRV. B bv was geheel in handen van vader via diens persoonlijke houdster-bv (Vader bv). B bv hield 10% van de certificaten van aandelen in belanghebbende; de twee zoons van vader hielden elk 45% via hun persoonlijke houdster-bv’s (Zoon 1 bv en Zoon 2 bv). In het bestuur van de Stichting administratiekantoor (STAK) had vader drie stemmen en beide zoons elk één. Vanaf 1 april 2014 bestuurde vader namens B bv belanghebbende, aanvankelijk vier dagen per week en de vier jaren daarna elk jaar één dag minder per week.

Op 13 juni 2019 heeft B bv haar resterende certificaten van aandelen in belanghebbende in gelijke delen overgedragen aan Zoon 1 bv en Zoon 2 bv en heeft Vader bv vervolgens alle aandelen B bv overgedragen aan de belanghebbende. Vanaf die dag hadden vader en beide zoons allen één stem in het bestuur van de STAK.

Belanghebbende heeft haar verkrijging van de aandelen B bv aangegeven voor de overdrachtsbelasting en daarbij beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in art. 15(1)(b) WBRV. De inspecteur heeft die vrijstelling geweigerd en een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd. De feitenrechters hebbend de inspecteur in het gelijk gesteld.

Belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor: weigering van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling schendt volgens haar het recht omdat (i) de doorkijkarresten haars inziens wel degelijk aanknopingspunten bieden voor het wegdenken van alle tussenliggende rechtspersonen, (ii) doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling pleiten voor zo’n doorkijk en (iii) de bedrijfsopvolgingsvrijstelling samenhangt met art. 4 WBRV, dat tot doel heeft om de verkrijging van aandelen in OZR’s fiscaal hetzelfde te behandelen als rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken.

A-G Wattel overweegt als volgt. De overdrachtsbelasting is een objectieve en zakelijke belasting op rechtsverkeer, zoals in casu transacties inzake vastgoed of aandelen. Rechtspersonen zijn bij die transacties zelfstandige dragers van rechten en plichten. Voor de overdrachtsbelastingheffing moet daarom worden aangesloten bij de civielrechtelijke vorm en de naar burgerlijk recht bij de transactie betrokken partijen, tenzij de belastingwet of de rechtspraak daarvan afwijkt. Die rechtspraak (de doorkijkarresten) wijkt daarvan af bij de wettelijk niet voorziene interactie tussen de vrijstellingen in art. 15 WBRV en de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerende zaken in art. 4 WBRV, maar wet noch rechtspraak (er)kent een fiscale eenheid voor de overdrachtsbelasting, laat staan met achterliggende natuurlijke personen.

De bedrijfsopvolgingsvrijstelling geldt bij verkrijging ‘door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de (…) verkrijgers wordt voortgezet.’ Om daaraan te voldoen, moet er in casu door B bv heen gekeken worden, nu belanghebbende niet het vastgoed, maar aandelen B bv heeft verkregen. Er zou ook door belanghebbende heen gekeken moeten worden, nu zij geen kind van enige ondernemer is, maar een dochter-bv van een STAK, die weer beheerst wordt door twee persoonlijke houdster-bv’s, waar eveneens doorheen gekeken zou moeten worden om bij de twee zoons uit te komen. En er zou ook door Vader bv heen gekeken moeten worden, nu die weliswaar de overdragende ondernemer is, maar niet de vader van enige zoon.

Geen van deze doorkijkjes kan op de wettekst worden gebaseerd. Eén ervan (de eerste) kan gebaseerd worden op de doorkijkarresten. Die arresten zien op het verkregen object, niet op de persoon van de overdrager of de verkrijger. Gegeven tekst en doel en strekking van art. 4 WBRV (fiscale gelijkstelling van verkrijging van OZR-aandelen met verkrijging van het door de OZR gehouden vastgoed), heeft de Hoge Raad OZR-aandelen niet alleen voor de heffing, maar ook voor de vrijstellingen gelijk gesteld met het door de OZR gehouden vastgoed. Voor de toepassing van de vrijstellingen wordt dus alleen door het verkregene heen gekeken; niet door de verkrijger, en evenmin door de overdrager.

Wij kijken in casu dus wel door B bv heen, want zij is een OZR en haar aandelen zijn het object van de verkrijging, maar verder reiken de doorkijkarresten niet. De overige in genoemde doorkijkjes kunnen niet op die arresten worden gebaseerd.

In HR BNB 2019/37, NTFR 2018/2779 lijkt de Hoge Raad weliswaar door de verkrijger heen te kijken, maar in omgekeerde richting en alleen voor de voortzettingseis, en de uitkomst in die zaak volgt rechtstreeks uit de (eerdere) doorkijkarresten: volgens de Hoge Raad was aan de voortzettingseis voldaan hoewel de onderneming niet werd voortgezet door de verkrijgende zoon, maar door de Holding bv (een OZR) en dier dochtervennootschap, wier aandelen door de overdraagster aan haar zoon waren geschonken. De onderneming en het bedrijfsvastgoed gingen verpakt in aandelen Holding over van moeder op zoon. De vrijstelling zou op basis van de wettekst van toepassing zijn geweest als moeder niet de aandelen Holding, maar de onderneming en het vastgoed van Holding rechtstreeks aan haar zoon had overgedragen. De Hoge Raad keek door het object van verkrijging heen óók voor wat betreft de bedrijfsuitoefening. In het geval van belanghebbende daarentegen is noch de overdraagster van de aandelen B bv, noch de verkrijgster ervan een natuurlijke persoon, laat staan dat de verkrijgster een zoon van de overdraagster zou zijn. Door B bv heen kijken naar dier vastgoed helpt belanghebbende dus niet, ook niet als mede voor de bedrijfsvoering door B bv heen gekeken wordt. B bv oefende immers al geen bedrijf meer uit; dat deed vanaf 2014 de belanghebbende. En als men door de belanghebbende heen omhoog kijkt, ziet men geen zoon, maar een STAK.

Volgens de A-G bieden de doorkijkarresten evenmin enige basis voor het door de overdraagster (Vader bv) heen zien. Zelfs als dat anders zou zijn, zien wij alsdan niet vader, maar weer een STAK.

Doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling maken dit niet anders. Die ratio is volgens de wetgever voorkoming van versnippering van de onderneming bij erfrechtelijke overgang op de kinderen na overlijden van de ondernemer. De Hoge Raad nam aan dat de wetgever doelde op de destijds vigerende legitieme portie. De wetgever specificeerde later dat ondernemingsvermogen zou versnipperen door vererving naar meer erfgenamen. De literatuur acht deze onderbouwing onvoldoende of onjuist en ziet weinig of geen rechtvaardiging (meer) voor de vrijstelling, althans niet voor beperking tot bepaalde familieleden, zeker niet meer sinds de invoering van het huidige erfrecht in 2003. Inderdaad kan de rechtvaardiging voor de vrijstelling in twijfel worden getrokken, nu de legitimaris sinds 2003 geen deel van het ondernemingsvermogen meer erft, maar een vordering ad de waarde van dat deel, en het risico op versnippering van de onderneming bij leven niet kleiner (meer) lijkt dan bij overlijden. Bij twijfel over doel en strekking van de wet en met name bij twijfel aan de rechtvaardiging voor een vrijstelling, lijkt het de A-G niet aangewezen om die vrijstelling ruimer uit te leggen dan waartoe de wettekst noopt. De rechter blijve dan bij de tekst, met name als die duidelijk is: hij eist verkrijging door ‘een of meer kinderen (…) van een ondernemer’. Zowel de overdrager als de verkrijger moeten dus natuurlijke personen zijn. Of dat nog van deze tijd is, staat niet aan de rechter ter beoordeling. De wetgever heeft bovendien nog vrij recent de kring van vrijgestelde verkrijgers geëvalueerd en uitgebreid.

Ook het beroep van belanghebbende op samenhang tussen de bedrijfsopvolgingsvrijstelling en art. 4 WBRV lijkt de A-G vruchteloos. Dat verband wordt juist gelegd door de doorkijkarresten. Beroep op die samenhang heeft dan geen zelfstandige betekenis naast het beroep op die arresten. Art. 4 WBRV stelt verkrijging van aandelen die vastgoed vertegenwoordigen gelijk aan verkrijging van vastgoed. De doorkijkarresten trekken die gelijkstelling, die uitsluitend het object van de verkrijging betreft, door naar de vrijstellingen, maar veranderen niets aan de personele reikwijdte van de vrijstellingen omdat art. 4 WBRV niet over de personele reikwijdte van de overdrachtsbelasting gaat.

De belanghebbende kan toegegeven worden dat het materieel om een reële gefaseerde bedrijfsoverdracht binnen familieverband gaat, nu uiteindelijk de zoons hun vader hebben opgevolgd als feitelijke ondernemers/beleidsbepalers, maar het was hun eigen keuze om twee corporate kerstbomen op te richten tussen de feitelijke beleidsbepaler(s) en de materiële onderneming/het vastgoed. Als Vader bv niet de aandelen B bv, maar het vastgoed zou hebben overgedragen aan belanghebbende (of aan Zoon 1 bv en Zoon 2 bv), was de bedrijfsopvolgingsvrijstelling evenmin van toepassing geweest. Alleen de wetgever kan dat veranderen; niet de rechter, die met de doorkijkarresten al buitenwettelijk recht heeft gevormd.

De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren.