NTFR 2025/1495 - De Belgische inhoudingsvrijstellingszaken: (geen) twijfels over (ondermijning van) doel en toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn?
NTFR 2025/1495 - De Belgische inhoudingsvrijstellingszaken: (geen) twijfels over (ondermijning van) doel en toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn?
Samenvatting
Op 18 juli 2025 heeft de Hoge Raad in de zogenoemde Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten (impliciet) geoordeeld dat toekenning van de inhoudingsvrijstelling tot ondermijning van doel of toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn zou hebben geleid. Dit oordeel impliceert, gelet op de CILFIT-doctrine en de afwezigheid van prejudiciële vragen, dat hierover volgens de Hoge Raad redelijkerwijs geen twijfel heeft kunnen bestaan. In de onderhavige Opinie1 wordt stilgestaan bij de gronden voor het ontbreken van twijfel. De auteurs concluderen dat redelijkerwijs twijfel kan bestaan of doel en toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten zouden zijn ondermijnd bij toekenning van de inhoudingsvrijstelling en dat de Hoge Raad – al dan niet ambtshalve – prejudiciële vragen had moeten stellen aan het HvJ. |
1. Inleiding
Op 18 juli 2025 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in twee zaken over de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting bij een winstuitdeling door een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap aan haar opbrengstgerechtigde in België gevestigde aandeelhouders.2 De Hoge Raad komt in deze zaken – die inmiddels de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten worden genoemd – tot het oordeel dat sprake is van misbruik van Unierecht, meer in het bijzonder de Moeder-dochterrichtlijn. De uitkomst van dit oordeel is dat de inhoudingsvrijstelling in deze arresten toepassing mist en dat – na verdragstoepassing – over de winstuitdeling 5% dividendbelasting verschuldigd is.
Het oordeel van de Hoge Raad dat sprake is van misbruik van Unierecht – zonder daarover eerst prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen – impliceert dat hij tot de conclusie is gekomen dat redelijkerwijs geen twijfel heeft kunnen bestaan over de vraag of zich dergelijk misbruik voordoet in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten. Een andersluidende conclusie zou immers impliceren dat hij verplicht was prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van het Unierechtelijke misbruikbegrip. Uit drie zaken van dezelfde dag als de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten die betrekking hebben op een ander deelterrein van het Unierecht,3 het Schumackercriterium, kan immers afgeleid worden dat de Hoge Raad zich terdege bewust is van de verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen indien redelijkerwijs twijfel kan bestaan over de uitleg van het Unierecht. In deze drie zaken van 18 juli 2025 stelde de Hoge Raad namelijk prejudiciële vragen aan het HvJ over het in het Unierecht ontwikkelde Schumackercriterium.4 In de praktijk zijn twijfels gerezen over de uitlegging van dit criterium. Zo komt de vraag op of het bij het Schumackercriterium gaat om een kwantitatieve (>90% inkomen in werkstaat) toets of om een kwalitatieve toets (altijd ergens aftrek).5 Ook bestaat twijfel over de maatstaf voor het bepalen van het relatieve aandeel van de werkstaat in het wereldinkomen (op basis van het recht van de woonstaat of van de werkstaat?6 Of is sprake van een autonome, Unierechtelijke maatstaf?),7 welke inkomensbronnen van belang zijn voor het bepalen van het (wereld)inkomen, arbeidsinkomsten of ook andere soorten inkomsten,8 en is het inkomen van een fiscaal partner relevant9 (en, in het verlengde hiervan, hoe moet het begrip ‘fiscaal partner’ voor doeleinden van het Schumackercriterium dan worden uitgelegd: op basis van het recht van de woonstaat of van de werkstaat? Of zou sprake zijn van een communautair begrip?).10 Uit de drie arresten van 18 juli 2025 volgt (expliciet) dat de Hoge Raad meent dat redelijke twijfel bestaat over het antwoord op deze vragen en – zodoende – de uitlegging van het in het Unierecht ontwikkelde Schumackercriterium.11 In lijn met zijn uit het Unierecht volgende verplichting stelde de Hoge Raad in deze zaken, anders dan in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten, (terecht) wél prejudiciële vragen aan het HvJ.
Bij twijfel over de uitlegging van het Unierecht in een feitenstel dat zich binnen het toepassingsbereik van het Unierecht bevindt, zijn de hoogste nationale rechters van de EU-lidstaten volgens de zogeheten CILFIT-doctrine gehouden het HvJ prejudiciële vragen te stellen over de uitlegging daarvan.12 De afwezigheid van prejudiciële vragen in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten impliceert, gelet op deze verplichting, dat de Hoge Raad klaarblijkelijk meent dat het buiten redelijke twijfel is dat in deze zaken sprake was van misbruik van het Unierecht (lees: de Moeder-dochterrichtlijn). Dat vinden we opvallend. Al is het maar omdat de Hoge Raad niet motiveert waarom zijns inziens op basis van het Unierecht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat sprake is van misbruik van de Moeder-dochterrichtlijn in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten.13 Volgens het HvJ in zijn arrest van 15 oktober 2024 in de zaak Kubera zou uit de motivering van het betreffende arrest immers moeten blijken waarom de betreffende rechter van oordeel is dat hij gelet op de CILFIT-doctrine niet verplicht is prejudiciële vragen te stellen.14 Afgezien van (de niet-nakoming van) deze motiveringsverplichting, zouden wij in ieder geval menen dat in de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten redelijke twijfel kan bestaan over de toepassing c.q. uitlegging van het Unierechtelijke misbruikbegrip in het feitenstel in beide arresten en dat, in het verlengde daarvan, de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJ had moeten stellen inzake de uitlegging van (het doelvereiste van) het Unierechtelijke misbruikbegrip. Hierna werken we uit waarom.15
2. Waarom de Hoge Raad het HvJ prejudiciële vragen had moeten stellen
2.1. . Twijfels over de uitlegging van de voorwaarden van misbruik van Unierecht
Volgens bestendige jurisprudentie van het HvJ doet misbruik van Unierecht zich voor indien in een voorkomend geval aan een objectief element en een subjectief element wordt voldaan. Het objectieve element – door de Hoge Raad aangeduid als het doelvereiste16 – houdt in dat vast moet staan dat ‘in weerwil van de formele vervulling van de voorwaarden het door die regeling beoogde doel niet wordt bereikt’; het subjectieve element vereist dat de betrokken marktdeelnemer ‘de bedoeling heeft [een Unierechtelijk] voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’.17 Dit subjectieve element valt vervolgens uiteen in een voorwaarde van meer subjectieve aard – de intentie van de belastingplichtige – en een voorwaarde van meer objectieve c.q. geobjectiveerde aard – de kunstmatigheid dan wel de economische (non-)realiteit van een structuur of transactie.18 Deze vereisten voor misbruik in Unierechtelijke zin kennen overigens gelijkenissen met de vereisten voor het constateren van fraus legis in de Nederlandse context.19 Bij fraus legis wordt het objectieve element evenwel het normvereiste genoemd (doel en strekking van de wet).20 Het subjectieve element wordt bij de fraus-legis-toepassing aangeduid als het motiefvereiste.21 In de wetsgeschiedenis en in de rechtspraktijk worden genoemde testen van meer subjectieve aard (intentie) en meer objectieve aard (kunstmatigheid) doorgaans de objectieve toets en de subjectieve toets genoemd.22 Wij volgen in onze bijdrage desalniettemin het begrippenkader van het HvJ (dat wil zeggen: objectief element of doelvereiste en subjectief element).
Uit bestendige jurisprudentie van het HvJ volgt dat marktdeelnemers – zoals belastingplichtigen – het recht hebben om de voordelen die het Unierecht hun biedt, waaronder de voordelen die EU-richtlijnen zoals de Moeder-dochterrichtlijn bieden,23 te benutten. Het gebruikmaken van dit recht kent echter grenzen. Marktdeelnemers mogen de hun toekomende Unierechtelijke voordelen namelijk niet misbruiken. Indien misbruik zich voordoet, hebben de EU-lidstaten volgens het HvJ tegelijkertijd het recht én de plicht misbruik van Unierecht aan te pakken en de (ten onrechte door betrokken marktdeelnemers geclaimde) Unierechtelijke voordelen te weigeren.24 De Unierechtelijke misbruikdoctrine moet daarbij steeds op dezelfde uniforme wijze worden uitgelegd. Het maakt in dat verband niet uit of het gaat om misbruik van een EU-richtlijn, de EU-verdragsvrijheden of bijvoorbeeld het EU-evenredigheidsbeginsel (met dien verstande dat de beoordeling of doel of toepassing worden ondermijnd, afhankelijk zal zijn van de Unierechtelijke regeling waarop een beroep wordt gedaan teneinde een uit het Unierecht volgend voordeel te verkrijgen).25 Gegeven het feit dat de Unierechtelijke misbruikdoctrine op uniforme wijze moet worden toegepast binnen de EU, dient de uniformiteit van de uitleg van dat misbruikbegrip te worden gewaarborgd. Het HvJ bereikt dit door voor de uitleg van een antimisbruikbepaling in het secundaire Unierecht aansluiting te zoeken bij zijn jurisprudentie op andere gebieden van het secundaire Unierecht, zoals de btw, of de van het primaire Unierecht onderdeel uitmakende misbruikdoctrine.26
Om te concluderen dat in een voorkomend geval sprake is van misbruik van Unierecht, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ dat aan een objectief element (het doelvereiste) en een subjectief element (intentie c.q. motief en kunstmatigheid) moet zijn voldaan. Het HvJ heeft deze elementen, tot op zekere hoogte, van invulling voorzien. Tot op zekere hoogte, want er bestaan namelijk nog onduidelijkheden ten aanzien van de wijze waarop het objectieve element en het subjectieve element moeten worden uitgelegd (en, in het verlengde daarvan, moeten worden toegepast). Drie onderdelen ten aanzien waarvan onduidelijkheden – in algemene zin en los van de Belgische inhoudingsvrijstellingsarresten – lijken te bestaan, volgen hierna.
In de eerste plaats is het onduidelijk of de objectieve voorwaarde uit het subjectieve element (lees: het kunstmatigheidsvereiste) een constitutieve toets vormt of een indicatieve toets. Uit bijvoorbeeld de zaken Cadbury Schweppes27, Lexel28 en X bv29 kan worden afgeleid dat het gaat om een constitutieve toets. De aanwezigheid van substance dan wel van (relevante en voldoende) functies vormt in deze lijn een noodzakelijke en voldoende voorwaarde voor de afwezigheid van misbruik. Indien de winstverdeling van de multinationale onderneming zakelijk is (‘at arm’s length’), is er geen misbruik – zo is dan de gedachte.30 In de praktijk wordt daarom traditioneel vooral naar substance gekeken, omdat in de aanwezigheid daarvan misbruik niet aan de orde zou zijn. Uit bijvoorbeeld de Deense Zaken kan evenwel worden afgeleid dat het gaat om een indicatieve toets.31 De aanwezigheid van een kunstmatige constructie, bijvoorbeeld een brievenbusvennootschap, is dan slechts indicatief voor de aanwezigheid van misbruik. De aanwezigheid van substance is indicatief voor de afwezigheid van misbruik. Maar dat hoeft niet. In de aanwezigheid van substance is het aan de inspecteur om te laten zien dat toch sprake is van misbruik. In de afwezigheid daarvan is het aan de betrokken belastingplichtige om te laten zien dat toch geen sprake is van misbruik. In de uitvoeringspraktijk geldt de aanwezigheid van substance als bewijslastverdeler, waarmee de discussies in de praktijk verschuiven naar de subjectieve toets uit het subjectieve element (motief).
In de tweede plaats is het bij de subjectieve voorwaarde (lees: het motiefvereiste) uit het subjectieve element onduidelijk wanneer fiscale overwegingen voldoende gewicht in de schaal leggen om aan deze subjectieve voorwaarde te voldoen. Ten eerste komt de vraag op of het vereist is dat een fiscaal voordeel het wezenlijke doel moet zijn geweest (Halifax),32 of is het al voldoende dat een belastingvoordeel een van de voornaamste doelen vormt voor het opzetten van de structuur of (serie van) transactie(s) (Deense Zaken33)? Ten tweede, indien wordt uitgegaan van het laatste criterium: wanneer is een belastingvoordeel een van de voornaamste doelen van een structuur of transactie? Wanneer slaat de balans door? Deze vraag is – vermoedelijk – sterk verbonden met de feiten, maar is niettemin van belang. Aan belastingplichtigen komt immers, ook op basis van het Unierecht, het recht toe activiteiten zodanig te structureren dat fiscale verplichtingen worden gemitigeerd.34 Fiscaliteit lijkt zodoende onderdeel te moeten kunnen (en mogen zijn) van de afweging die wordt gemaakt in het kader van bedrijfsbeslissingen en de juridische inkleding daarvan, zonder dat dit aanleiding geeft tot misbruik; dit sluit ook aan bij de praktijk, waarin het een gegeven is dat belastingkosten een rol spelen bij het afwegen van verschillende (bedrijfs)beslissingsmogelijkheden. In het kader van de subjectieve voorwaarde komt dan ook de vraag op of bij twee gelijkwaardige beslissingsmogelijkheden waarbij de ene mogelijkheid fiscaal aantrekkelijker is dan de andere, de structuur (automatisch) wordt geacht te zijn opgezet met als een van de voornaamste doelen het bereiken van een belastingvoordeel indien voor de fiscaal aantrekkelijke mogelijkheid wordt gekozen (met als gevolg dat aan de subjectieve voorwaarde van het subjectieve element wordt voldaan). De jurisprudentie van het HvJ lijkt in ieder geval aanknopingspunten te bieden voor de gedachte dat in een dergelijke situatie een belastingplichtige de mogelijkheid moet hebben te kiezen voor de fiscaal voordelige mogelijkheid.35 De – mogelijk niet in abstracto te beantwoorden – vraag die in het kader van de subjectieve voorwaarde vervolgens opkomt, is wanneer het meewegen van fiscale gevolgen bij een (bedrijfs)beslissing de wijzer doet omslaan: tot waar loopt de vrijheid van belastingplichtigen om betekenis toe te kennen aan het beperken van fiscale verplichtingen en waar begint het voldoen aan de subjectieve voorwaarde? Het antwoord op deze vraag lijkt tot op heden niet (volledig) uitgekristalliseerd, wat maakt dat het beoordelen of aan de subjectieve voorwaarde van de misbruikanalyse is voldaan, in voorkomende gevallen lastig zou kunnen zijn.36 Indien de wijzer vrij snel om zou slaan, wat een beperking met zich mee lijkt te brengen om de fiscaliteit onderdeel van de (bedrijfsmatige)afwegingen te laten zijn (althans voor de toepassing van (de subjectieve voorwaarde van het subjectieve element van) de Unierechtelijke misbruiktoets), dan lijkt het in ieder geval voor de hand te liggen dat het zwaartepunt van discussies in de praktijk zal gaan verschuiven naar de objectieve toets: leidt de gekozen structuur of constructie tot ondermijning van doel en strekking van de (Unierechtelijke) maatregel? Dit speelt in de praktijk, bijvoorbeeld, als het gaat om de vrijheid, al dan niet bij het tussenplaatsen van houdstervennootschappen in de sfeer van de bronbelastingen en, bijvoorbeeld, bij de financiering van economische activiteiten vanuit financieringsvennootschappen in de sfeer van de winstbelastingen.
In de derde plaats lijkt het onduidelijk of voor toepassing van het objectieve element (doelvereiste) van misbruik in Unierechtelijke zin, het doel van het nationale recht van belang kan zijn of dat uitsluitend moet worden getoetst aan het doel van de Unierechtelijke maatregel die resulteert in het door de belastingplichtige verkregen Unierechtelijke voordeel. Een beoordeling of sprake is van misbruik van het Unierecht lijkt (ogenschijnlijk) met zich mee te brengen dat (uitsluitend) aan een Unierechtelijke norm moet worden getoetst. Het verdient op dit punt opmerking dat de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake fraus legis, evenwel, lijkt te indiceren dat misbruik van de nationale wet – fraus legis – tot misbruik van recht in de zin van de jurisprudentie van het HvJ kan leiden.37 De Hoge Raad verbindt aan de vaststelling dat een belastingplichtige frauslegiaans heeft gehandeld – misbruik van de nationale wet – immers de gevolgtrekking dat deze belastingplichtige geen beroep op het Unierecht, zoals de verdragsvrijheden, (meer) toekomt.38 De achterliggende idee van deze benadering lijkt te zijn dat het Unierecht volgens de Hoge Raad niet zo ruim mag worden toegepast dat daar aanspraak op bestaat bij misbruik van de nationale wet.39 Van belang is in dit verband evenwel dat uit de rechtsoverwegingen van het arrest van het HvJ waarnaar wordt verwezen door de Hoge Raad in , het arrest Halifax, enkel lijkt te volgen dat het Unierecht niet zo ruim mag worden toegepast dat transacties worden gedekt die uitsluitend tot doel hebben om door het Unierecht toegekende voordelen via misbruik te verkrijgen.40 Vraag is dan ook of de lijn dat bij misbruik van nationaal recht (fraus legis) in algemene zin geen aanspraak meer kan worden gemaakt op het Unierecht, voldoende gebaseerd kan worden op, of in lijn is met de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het HvJ.41 Aanleiding van het opwerpen van deze vraag is dat het in fraudem legis handelen slechts impliceert dat in strijd met doel en strekking van de nationale wet wordt gehandeld; van enige strijdigheid met of ondermijning van de fundamentele vrijheden of een andere Unierechtelijke regel lijkt niet zonder meer sprake te hoeven zijn; en of hiervan sprake is, vergt een afzonderlijke beoordeling. Het gevolg van de benadering van de Hoge Raad is evenwel dat uit de nationale misbruik-van-recht-doctrine volgende verschillen in behandeling niet (meer) aan het Unierecht getoetst kunnen worden, omdat een partij de toegang tot het Unierecht op voorhand wordt ontzegd omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van het nationale recht. Ieder uit het nationale misbruik van recht volgend verschil in behandeling kan op basis van deze benadering niet (meer) getoetst worden aan het Unierecht (met dien verstande dat codificatie mogelijkerwijs van belang is; de Hoge Raad heeft immers prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld over de verenigbaarheid van (de codificatie van fraus legis in de vorm van) art. 10a Wet Vpb 1969 met het primaire Unierecht, waarbij vaststond dat art. 10a Wet Vpb 1969 van toepassing was (hetgeen behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 vermoedelijk tot frauslegiaans handelen zonder beroep op het primaire Unierecht had kunnen leiden).42 Gegeven het feit dat de (door de Hoge Raad aangehaalde) jurisprudentie van het HvJ erop lijkt te duiden dat het voor misbruik van Unierecht vereist is dat het doel of de strekking van het Unierecht wordt ondermijnd, komt de vraag op of redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat de benadering van de Hoge Raad dat bij misbruik van het nationale recht geen beroep op het Unierecht kan worden gedaan in overeenstemming is met de jurisprudentie van het HvJ. Meer in het bijzonder kan de vraag opkomen hoe deze benadering van de Hoge Raad zich verhoudt tot het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel op basis waarvan de effectieve toepassing van het Unierecht moet worden verzekerd. Een en ander is overigens van (praktisch) belang. Indien de norm waaraan getoetst moet worden bij misbruik in Unierechtelijke zin uitsluitend de Europese norm is, dan zouden belanghebbenden bij misbruik van uitsluitend het nationale recht (fraus legis) een beroep kunnen doen op het Unierecht. In voorkomende gevallen zou dit tot gevolg moeten kunnen hebben dat fraus legis buiten toepassing moet blijven, ondanks het feit dat op basis van het Nederlandse recht een belastingplichtige frauslegiaans handelt.
Dit leidt tot het volgende denkschema ten aanzien van de voorwaarden van misbruik van het Unierecht in een Nederlandse context, waarin de onduidelijkheden met betrekking tot de invulling van de verschillende voorwaarden met sterretjes staan aangegeven:
Fig. 1. Misbruik van Unierecht – schematisch
