A-G Ettema: oordeel verwijzingshof in btw-besparende scholenconstructiezaak is correct

Deze zaak over een btw-besparende scholenconstructie wordt voor de tweede maal aan de Hoge Raad voorgelegd. In HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:131, NTFR 2022/616 heeft de Hoge Raad de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en de zaak ‘ter verdere behandeling en beslissing’ verwezen naar hof Den Bosch.

Na verwijzing is allereerst de omvang van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad in geschil. Belanghebbende betoogt dat niet meer hoeft te worden beoordeeld of het schoolgebouw onder bezwarende titel is geleverd. Het verwijzingshof verwerpt dit betoog. Ook oordeelt het dat de eigendomsoverdracht van het schoolgebouw niet onder de reikwijdte van art. 14 lid 2 onderdeel a btw-richtlijn valt en een bezwarende titel daarom wél is vereist. Het hof acht niet aannemelijk dat de betaalde vergoeding niet is afgeleid van de meerkosten die op basis van de onderwijswetgeving voor rekening van het bevoegd gezag van de school komen. Onder die omstandigheden ontbreekt volgens het hof het voor een bezwarende titel vereiste rechtstreekse verband. Ook verwerpt het betoog van de belanghebbende dat zij op basis van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel recht heeft op aftrek van voorbelasting. Zelfs al zou uit de jurisprudentie van de Hoge Raad die is gewezen vóór de levering van het schoolgebouw volgen dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting, dan nog geldt naar het oordeel van het hof dat het rechtszekerheidsbeginsel niet meebrengt dat justitiabelen erop moeten kunnen rekenen dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie voor toekomstige gevallen zal handhaven ongeacht nieuwe jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Belanghebbende komt in cassatie met vier middelen. Middel 1 voert aan dat het hof de verwijzingsopdracht te ruim heeft opgevat. In het verwijzingsarrest ligt volgens het middel besloten dat belanghebbende een levering onder bezwarende titel heeft verricht, nu de Hoge Raad oordeelt dat sprake is van een economische activiteit. Middel 2 voert aan dat de bouw en de levering van het schoolgebouw plaatsvinden binnen het regime van de onderwijswetgeving, waarmee sprake is van een levering krachtens de wet in de zin van art. 14 lid 2 onderdeel a btw-richtlijn. Middel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel dat het voor een bezwarende titel vereiste rechtstreeks verband tussen de levering van het schoolgebouw en de betaalde vergoeding ontbreekt. Middel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof over het rechtszekerheidsbeginsel en voert, kort gezegd, aan dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat zij op basis van de ten tijde van de levering van het schoolgebouw geldende rechtspraak van de Hoge Raad recht heeft op aftrek van voorbelasting.

A-G Ettema komt tot de slotsom dat middel 1 faalt. In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat de levering van het schoolgebouw deel uitmaakt van de economische activiteit van belanghebbende als geheel en niet (impliciet) geoordeeld dat de specifieke levering onder bezwarende titel wordt verricht. Dit laatste heeft het hof dan ook terecht alsnog beoordeeld.

Middel 3 faalt ook. Het oordeel van het hof dat de hoogte van de tegenprestatie is bepaald op basis van andere factoren die afdoen aan het rechtstreeks verband tussen de betaling en de levering van het schoolgebouw is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Middel 2 faalt volgens de A-G eveneens. Het oordeel van het hof dat de eigendomsovergang niet heeft plaatsgevonden ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet, berust niet op een onjuiste rechtsopvatting.

Tot slot mist ook middel 4 doel. Het hof heeft het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel terecht verworpen. Op basis van de rechtspraak die de Hoge Raad vóór 19 oktober 2018 heeft gewezen, heeft belanghebbende er niet op kunnen rekenen dat haar onder de gegeven omstandigheden een recht op aftrek van omzetbelasting zou worden toegekend. De door belanghebbende aangehaalde rechtspraak van het EVRM dwingt niet tot een andere conclusie.

De A-G adviseert de Hoge Raad om het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.