NTFR 2026/100 - Schaf de verwateringsregeling af, maar …
NTFR 2026/100 - Schaf de verwateringsregeling af, maar …
Het jaar 2025 is op wetgevend gebied afgesloten en we staan voor een nieuw fiscaal jaar met nieuwe wetgevende uitdagingen. In dat kader wil ik stilstaan bij een regeling die door het zogenoemde Bavaria-amendement (hierna: het amendement familiebedrijven)1 in de spotlights is komen te staan: de verwateringsregeling in box 2 en de Successiewet 1956. Nu dit aangenomen amendement alsnog terecht via de zijdeur van het fiscale toneel is afgevoerd, zakt die regeling wellicht weer terug in de fiscale anonimiteit. Maar dat moet niet gebeuren. Sterker nog, mijn stelling is dat deze onduidelijke en complexe regeling in haar geheel kan worden afgeschaft. De doorschuifregeling in box 2 (hierna: DSR ab) en de BOR Successiewet (hierna: BOR SW) kunnen het zonder deze bepaling stellen.
Ter onderbouwing van deze stelling ga ik in op de achtergrond van de regeling en de werking op hoofdlijnen, het amendement familiebedrijven mede in relatie tot de positie van gewone en preferente aandelen, een van de vele onduidelijkheden in de praktijk, en maak ik een zijstapje naar het fictief aanmerkelijk belang.
Ik maak wel twee voorbehouden (een dubbele ‘maar’) bij de stelling, die hierna ook aan de orde komen.
Achtergrond en hoofdlijnen van de verwateringsregeling
De verwateringsregeling is bij tweede nota van wijziging bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2010 en bij de Wet Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten opgenomen in de Wet IB 2001 en de SW.2 Dit als onderdeel van de invoering in 2010 van nieuwe doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 en een nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling in de SW.
De invoering van die regelingen in 2010 betekende een rigoureuze wijziging van de DSR ab bij vererving van aanmerkelijkbelangaandelen. Sinds die tijd kan slechts doorschuiving plaatsvinden voor zover de vennootschap materieel ondernemingsvermogen heeft. De aanmerkelijkbelangclaim die betrekking heeft op beleggingsvermogen moet bij overlijden direct worden afgerekend. Overgangsrecht ontbrak. Daarentegen kwam er een doorschuifmogelijkheid voor een schenking van aanmerkelijkbelangaandelen tijdens leven. Hierbij moet ook sprake zijn van ondernemingsvermogen. Beoogd werd reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Vanaf de invoering is er kritiek geweest op de complexiteit van de maatregelen en de onderbouwing ervan.
In de loop der jaren zijn de DSR ab en de BOR SW alleen nog maar complexer geworden, met als recent ‘hoogtepunt’ de aanpassingen als gevolg van de Wetten aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2024 en 2025 (hierna: Wafb 2024 en Wafb 2025).3 Hierbij is voor de DSR ab de nadruk steeds meer verschoven van het vooropstellen van een reële bedrijfsopvolging naar het tegengaan van het ongewenst geachte uitstel van belastingheffing bij de aanmerkelijkbelanghouder. Wat daarvan ook zij,4 in dat kader is het nog steeds onbegrijpelijk dat de Tweede Kamer zich heeft geleend voor het hierna te behandelen amendement familiebedrijven dat nou juist haaks stond op het tegengaan van dat ongewenst geachte belastinguitstel en overigens ook haaks stond op het uitgangspunt van een reële bedrijfsopvolging.
De verwateringsregeling maakt onderdeel uit van de toerekeningsregeling bij indirecte belangen. De hoofdregel is neergelegd in art. 4.17a lid 5 onderdeel a Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 onderdeel a SW: de erflater (of schenker) moet in het andere lichaam (de dochtervennootschap) indirect een aanmerkelijk belang hebben. In onderdeel b is de uitzondering voor verwaterde aanmerkelijk belangen opgenomen. In de summiere parlementaire geschiedenis wordt daarover het volgende opgemerkt:
‘Om de overdracht van een indirect aanmerkelijk belang in een vennootschap die een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de overdracht van een direct aanmerkelijk belang in vennootschap die een onderneming drijft, wordt in het vijfde lid voor de toepassing van de materiële ondernemingstoets bepaald dat de bezittingen en schulden van een lichaam waarin de erflater indirect een aanmerkelijk belang heeft (de werkmaatschappij) worden toegerekend aan de vennootschap waarin de erflater direct een aanmerkelijk belang heeft (de houdstermaatschappij). Daarmee worden de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdstermaatschappij getrokken.’5
‘Thans wordt hierin een wijziging voorgesteld ter zake van verwaterde aanmerkelijkbelangpakketten. De praktijk heeft het signaal afgegeven dat bij familiebedrijven de hiervoor opgenomen toerekeningsregel tot problemen zou leiden in situaties waarin het directe belang in de holding door verervingen naar meerdere personen verwatert. Door de verwatering aan de top zakken de individuele aandeelhouders door de ondergrens van minimaal 5% indirect belang in de werkmaatschappij (…).’6
‘Gezien deze achtergrond is de uitzondering (JG: lid 5, onderdeel b) op de hoofdregel dat sprake moet zijn van een 5% indirect belang (JG: lid 5, onderdeel a) beperkt tot situaties waarbij de verwatering zijn oorzaak vindt in aan de natuurlijke gang van het leven verbonden gebeurtenissen (men wordt geboren, trouwt, krijgt kinderen en overlijdt waarbij die kinderen erven van de ouder). Voor schenkingen geldt dat daarmee doorgaans bij leven wordt geregeld wat anders, later, bij overlijden zou plaatsvinden.’7
De regeling ziet dus op de verwatering van indirecte aanmerkelijkbelangposities als gevolg van een overlijden (vererving), overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking. Wel gelden voor deze situaties extra eisen:
het indirecte belang moet minimaal 0,5% bedragen;
het indirect gehouden belang moet ooit een indirect aanmerkelijk belang zijn geweest (bij een van de rechtsvoorgangers);
direct voorafgaand aan het zakken door de grens van 5% moet het lichaam waarin het indirecte aanmerkelijk belang werd gehouden, een onderneming drijven of een medegerechtigdheid houden als bedoeld in art. 4.17a lid 1 onderdeel a Wet IB 2001.
Amendement familiebedrijven mede in relatie tot de positie van gewone en preferente aandelen
De DSR ab en de BOR SW zijn in de Wafb 2024 en 2025 op onderdelen beperkt. Zo was in de Wafb 2025 opgenomen dat de toegang tot de faciliteiten werd beperkt tot gewone aandelen en dat het belang van de erflater of schenker (al dan niet tezamen met de partner) ten minste 5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal moest uitmaken. Zo zouden onder andere een soort aanmerkelijk belang, een meesleep aanmerkelijk belang en een fictief aanmerkelijk belang niet meer kwalificeren.8 Ook werden tracking stocks uitgesloten.
Kwalificerende zogenoemde bedrijfsopvolgingspreferente aandelen worden niet uitgesloten. Niet-kwalificerende preferente aandelen blijven uitgesloten.
In scherp contrast met deze beperkingen stond het in de beruchte nacht van 26 oktober 2023 door de Tweede Kamer aangenomen amendement van Inge van Dijk en Erkens bij de Wafb 2024.9 Dit wordt wel het Bavaria-privilege of de Bavaria-bepaling genoemd, omdat het amendement een gevolg was van een succesvolle lobby vanuit familiebedrijven, waaronder een Brabantse bierbrouwer.10 In de literatuur is er terecht veel en forse kritiek geweest op dit amendement.11 Het was een belachelijk amendement, zoals Heithuis schrijft.
In het amendement stonden twee verruimingen:
1. een afschaffing van het minimum van 0,5% in de verwateringsregeling in de DSR ab en de BOR SW als de verkrijger een bloed- of aanverwant in de neergaande lijn is van een van de in die regeling genoemde rechtsvoorgangers. Dit zou een verruiming van de regeling inhouden.
2. een toegang tot de BOR SW voor belangen van minder dan 5% (box 3-belangen) als de erflater of schenker, al dan niet tezamen met zijn partner en bloed- en aanverwanten in de neergaande lijn van de ‘eerste familiaire aandeelhouder’, doet blijken voor ten minste 25% een belang in het lichaam te houden (de ‘familietoets’). Deze openstelling van de faciliteiten zou zijn bedoeld voor (oude) familiebedrijven die over vele generaties zijn verwaterd, waardoor de erflater of schenker geen aanmerkelijk belang heeft (‘kleine’ familiebelangen).
De wettekst rammelde aan alle kanten.12 De indieners kwamen later zelf ook tot dat inzicht, zoals bleek uit de motie-Grinwis c.s.13
De wetgever vreesde voor ongeoorloofde staatssteun. Daarom was bij de Wafb 2025 alsnog bepaald dat de inwerkingtreding van het amendement zou worden uitgesteld tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, omdat goedkeuring zou worden gevraagd bij de Europese Commissie. Als gevolg van een bij de Wafb 2025 aangenomen amendement van Stoffer c.s. gold deze uitgestelde inwerkingtreding ook voor de hiervoor gemelde beperking van de DSR ab en de BOR SW tot gewone aandelen met een minimaal belang van 5% in het in totaal geplaatste aandelenkapitaal.14 De indieners vreesden een te sterke inperking van de DSR ab en de BOR als deze beperking wel in werking zou treden, maar de twee verruimingen niet op hetzelfde moment.
Ik had in eerdere publicaties al met klem opgeroepen om beide verruimingen niet in werking te laten treden, ongeacht het oordeel van de Europese Commissie, en te verwijderen uit de DSR ab en de BOR SW. Ze zouden de faciliteiten onnodig complex maken en zijn qua onderbouwing zeer discutabel. Maar in het verlengde daarvan zou dan ook de beperking van de faciliteiten tot uitsluitend gewone aandelen moeten worden heroverwogen.15
Tijdens de behandeling van het Belastingplan 2026 is de staatssecretaris ‘gelukkig’ tot hetzelfde inzicht en dezelfde conclusie gekomen en heeft hij de daad bij het woord gevoegd. In de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris laten weten de twee hiervoor gemelde verruimingen en de maatregel om de DSR ab en de BOR SW te beperken tot gewone aandelen met een minimaal belang van 5% niet in werking te laten treden.16 Bij de vierde nota van wijziging zijn deze maatregelen verwijderd uit de Wafb 2024 en de Wafb 2025.17 Tevens geeft hij aan dat hij niet met alternatieven voor de familietoets zal komen, omdat dit niet nodig lijkt om familiebedrijven te beschermen en belangrijke nadelen kent, waaronder strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, louter op basis van familiebanden zouden vergelijkbare gevallen anders worden behandeld.
Datgene wat de Tweede Kamer tijdens de parlementaire behandeling van de Wafb 2025 en het Belastingplan 2026 in dit kader wat mij betreft niet voldoende heeft onderkend, is de inwerkingtreding met ingang van 2026 van de in de Wafb 2025 opgenomen definitie van preferente aandelen en de gevolgen daarvan (art. 4.17a lid 14 Wet IB 2001 en art. 35c lid 12 SW). Deze definitie is zo ruim dat hieronder niet alleen klassieke preferente aandelen vallen. Ook in de praktijk gebruikelijke letteraandelen met afwijkende winst- of agioreserves (met een primaire vergoeding) kunnen er (gedeeltelijk) onder vallen en niet kwalificeren. Hierdoor is het begrip preferent aandeel door de wetgever tot buiten zijn voegen opgerekt, zoals De Beer en Hoogeveen terecht opmerken.18 Dat de Belastingdienst dit al voor de inwerkingtreding op basis van eigen en nog verdergaand beleid probeerde te doen, laat ik hier maar even buiten beschouwing.19
De wettelijke definitie zal een aanzienlijke en ongewenste beperking van de toegang tot en de complexiteit van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten tot gevolg hebben. Daarom moet deze definitie zo spoedig mogelijk alsnog worden aangepast en worden beperkt tot zogenoemde klassieke preferente aandelen. Hieronder versta ik financieringspreferente aandelen die alleen recht geven op een (al dan niet cumulatieve) vaste dividendvergoeding over een bepaald bedrag en verder geen recht geven op de (over)winst.
Een onduidelijkheid in de praktijk
Als de hoofdregel van art. 4.17a lid 5 onderdeel a Wet IB 2011 en art. 35c lid 5 onderdeel a SW in bepaalde situaties al hoofdbrekens kost om vast te stellen wanneer sprake is van een indirect aanmerkelijk belang,20 dan kunnen de hoofdbrekens nog veel groter worden bij het vaststellen wanneer sprake is van een kwalificerend indirect verwaterd aanmerkelijk belang.
Ik beperk mij in deze Opinie tot een voorbeeld uit de praktijk en verwijs voor andere voorbeelden graag naar het artikel van Hoogeveen en Lindehof.21
Voorbeeld
Stel: echtgenoten Y en Z hebben tijdens het huwelijk een belang van 100% verkregen in een vennootschap (holding) die een 5%-aandelenbelang houdt in een actieve werkmaatschappij. Het belang behoort tot de huwelijksgemeenschap. Als Y overlijdt, vererft zijn belang in de holding en daarmee een indirect belang van 2,5%.
Omdat Y tezamen met zijn partner Z indirect ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal hield, is voor Y sprake van een indirect aanmerkelijk belang en kan de toerekeningsregeling van art. 4.17a lid 5 onderdeel a Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 onderdeel a SW (de hoofdregel) worden toegepast.
Als zijn belang vererft naar de kinderen, houdt de langstlevende partner Z nog een indirect restantbelang van 2,5% over. Deze 2,5% vormt voor Z geen indirect aanmerkelijk belang, zodat niet kan worden toegerekend op grond van de hoofdregel van onderdeel a. In de praktijk is gebleken dat de Belastingdienst van mening is dat het belang ook niet voldoet aan de uitzondering van lid 5 onderdeel b, omdat naar de letterlijke tekst niet aan de eerste voorwaarde van de verwateringsregeling zou zijn voldaan. Y en Z zouden namelijk geen rechtsvoorgangers krachtens huwelijksvermogensrecht van elkaar zijn. Zij hebben het indirecte belang samen tijdens huwelijk verkregen.
Hoogeveen en Lindehof huldigen dezelfde opvatting.22 Als de aandelen al voor het huwelijk aan Y toebehoorden en door het huwelijk23 in de huwelijksgemeenschap vallen, vinden zij echter dat wél sprake is van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht en Y de rechtsvoorganger krachtens huwelijksvermogensrecht is van Z. Dit verschil op grond van het tijdstip van verwerving is uiteraard ‘onbevredigend’.
Bij de opvatting van de Belastingdienst en Hoogeveen en Lindehof kunnen naar mijn mening evenwel vraagtekens worden geplaatst. Een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht kan zowel de voor als tijdens het huwelijk verkregen aandelen betreffen.24 Als (een van) de echtgenoten aandelen door koop of schenking tijdens het huwelijk (heeft) hebben verkregen, worden deze aandelen gemeenschappelijk door de boedelmenging. De aandelen gaan via het eigen vermogen van de echtgenoot tot de huwelijksgemeenschap behoren (een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht).