Om niet verkregen optierecht aankoop pand is een winstuitdeling

Belanghebbende is dga van een bv-structuur. In 2018 verkoopt een van de bv’s in die structuur een kantoorpand aan een cv. Door de cv wordt aan belanghebbende een optierecht op het pand verleend. De optie kent een prijsmechanisme: de uitoefenprijs daalt maandelijks met een bedrag dat ongeveer gelijk is aan het verschil tussen de overeengekomen huur (door een gelieerde bv, die eveneens onderdeel is van de structuur) en de lagere getaxeerde markthuur. Belanghebbende neemt het optierecht niet in zijn aangifte op. De inspecteur stelt dat sprake is van een winstuitdeling door de gelieerde bv aan belanghebbende, omdat deze zonder vergoeding een waardevol optierecht verkrijgt ten laste van de bv. De inspecteur rekent (wegens de verdeling tussen fiscaal partners) de helft van de contante waarde van het optierecht toe aan belanghebbende en legt een navorderingsaanslag en vergrijpboete op.

In geschil is of het optierecht leidt tot een belastbaar voordeel uit aanmerkelijk belang en of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het hof oordeelt, in navolging van de rechtbank, dat het optierecht een vermogensverschuiving van de bv naar belanghebbende oplevert, omdat de bv structureel een te hoge huur betaalt en daarmee de optieprijs voor belanghebbende verlaagt. Het optierecht vertegenwoordigt bij toekenning reeds een waarde, ongeacht of het wordt uitgeoefend. De waarde wordt terecht bepaald op de contante waarde van het verschil tussen de overeengekomen huur en de markthuur. Het feit dat de optie formeel door een derde (de cv) wordt verleend, doet daaraan niet af, omdat de gelieerde bv de tegenprestatie levert. Het hof acht aannemelijk dat belanghebbende en de bv zich bewust waren van de bevoordeling, mede gezien de betrokkenheid van belanghebbende bij alle relevante transacties. Er is voldoende winstreserve aanwezig op het moment van de vermogensverschuiving. Er is derhalve sprake van een winstuitdeling in 2018. Ten aanzien van de vergrijpboete oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat niet is bewezen dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzet had op het doen van een onjuiste aangifte, maar dat wel sprake is van grove schuld. Belanghebbende had zich beter moeten laten informeren over de fiscale gevolgen van het optierecht, nu het voordeel evident was.

(Hoger beroep gegrond.)