A-G Wattel belicht zaak over gekunstelde dividend stripping

Een buitenlandse zustervennootschap van belanghebbende heeft OTC Nederlandse beursaandelen cum dividend gekocht van Amerikaanse zakenbanken en die aandelen op naam van belanghebbende doen registreren. Tegelijk heeft die buitenlandse zuster futures op evenveel dezelfde aandelen aan die verkopers terugverkocht voor de waarde ex dividend met een opslag ad 8 à 12% van het brutodividend. De fiscus weigert verrekening van de ingehouden dividendbelasting omdat belanghebbende zijns inziens niet uiteindelijk gerechtigd is tot het dividend in de zin van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969.

Volgens hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2025:811) betreft de zaak gekunstelde dividend stripping in strijd met doel en strekking van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969. Het hof heeft niet de belanghebbende, maar niet-geïdentificeerde buitenlandse wederpartijen aangemerkt als uiteindelijk gerechtigd tot Nederlands dividend. De belanghebbende heeft daarom volgens het hof geen recht op verrekening van de ingehouden dividendbelasting. De belanghebbende bestrijdt dat oordeel, maar ook de staatssecretaris is niet tevreden, onder meer omdat hij meent dat lid 1 van art. 25 Wet Vpb 1969 verrekening al verhindert: het dividend valt zijns inziens niet in de belastbare Vpb-grondslag van belanghebbende.

Beide partijen gaan in cassatie. A-G Wattel gaat in op de volgende zeven vragen:

Principaal

1. Wie is ‘degene die’ in art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969? Kan die term naar doel en strekking van die bepaling worden uitgelegd als omvattende een betrokken buitenlandse groepsvennootschap, ondanks het ‘uitputtende’ karakter van die bepaling?

2. Zo neen, kan dan nog fraus legis worden toegepast?

3. Welke is ‘de tegenprestatie’ in art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969? Is die er? Zo ja: ligt zij besloten in het (bruto) cum-deel van de prijs die de groep van belanghebbende betaalt voor een long positie? Of in de ex-prijs van de futures die de groep van belanghebbende tegelijk heeft verkocht?

4. Hoe moet worden vastgesteld of de wederpartij die de aandelen cum dividend verkocht minder verrekeningsgerechtigd was? Rechtvaardigt de kennelijke inprijzing van het verrekeningsrecht in de prijs van de futures – behoudens tegenbewijs – het oordeel dat de koper van die futures in een ongunstiger verrekeningspositie verkeerde?

5. Hoe moet worden vastgesteld of de verkoper van de aandelen zijn ‘positie heeft behouden’, dus dezelfde persoon is als de koper van de futures? Moet daarvoor de identiteit van de aandelenverkopers en van de futureskopers worden vastgesteld?

6. Schendt art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 de vrijheid van kapitaalverkeer? Als dat in abstracto het geval is wegens overkill, moet dan toch verrekening geweigerd worden als in concreto misbruik blijkt, nu de EU-lidstaten verplicht zijn om misbruikelijk beroep op EU-recht af te wijzen?

Incidenteel

7. Heeft het grondslagvereiste in lid 1 van art. 25 Wet Vpb 1969 zelfstandige betekenis naast het vereiste van opbrengstgerechtigdheid?

Ad 3 (tegenprestatie): uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de A-G dat de ‘tegenprestatie’ in art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 is de vooruitbetaling van het verwachte dividend aan de wederpartij. Het hof lijkt daarvan af te trekken het bedrag dat die bij zijn simultane en samenhangende aankoop van futures betaalt boven de ex-waarde van de aandelen, maar ook dan is er ‘een tegenprestatie’ omdat ook dan een prestatie tegenover het dividend staat. De omvang ervan doet niet ter zake zolang zij significant is en verband houdt met (de omvang van) het dividend. De vraag is nog wel wie de tegenprestatie levert: de belanghebbende of de buitenlandse groepsvennootschap.

Ad 7 (Heffingsgrondslagincludering en opbrengstgerechtigdheid): niet in geschil is dat de belanghebbende opbrengstgerechtigde was, maar volgens de fiscus zijn de wederpartijen economisch eigenaar van de aandelen en valt het dividend daardoor niet in haar heffingsgrondslag. Die stelling lijkt de A-G onjuist. Zou zij juist zijn, dan zou lid 2 van art. 25 Wet Vpb 1969 goeddeels overbodig zijn. Uit het (tweede) Market maker-arrest HR NTFR 2001/331 volgt dat opbrengstgerechtigden in de omstandigheden van belanghebbende juist wél verrekeningsgerechtigd zijn. Juist daarom is art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 ingevoerd. De stelling is ook onverenigbaar met de vaststelling van het hof dat 8 à 12% van het brutodividendbedrag niet naar de wederpartij gaat maar bij belanghebbende blijft. Ook het gegeven dat het om een dividendvervangende betaling gaat, impliceert dat die betaling niet het dividend is. De wetsgeschiedenis leert dat het criterium van grondslagincludering een heel andere strekking heeft, namelijk voorkoming van bruto/netto- en per-saldo-discussies. Grondslagincludering heeft zijns inziens in casu dus geen zelfstandige betekenis naast opbrengstrecht.

Ad 4 en 5 (Minder verrekeningsrecht en belangbehoud: identificatie van de wederpartij?) Art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 bevat geen subjectief criterium. De intenties van de belastingplichtige zijn niet relevant, evenmin als haar eventuele wetenschap van de bedoelingen of de fiscale positie van de (uiteindelijke) wederpartij. Relevant is slechts of aannemelijk is dat (i) het dividend-bedrag indirect (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (ii) wiens positie in de desbetreffende aandelen niet wezenlijk wijzigt. Als voldoening aan die criteria aannemelijk wordt zonder die wederpartij te identificeren, is aan art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 voldaan en is identificatie niet nodig. Tot 2024 lag de bewijslast bij de inspecteur. De wetgever ging ervan uit dat er tussenpersonen kunnen optreden en dat allerlei, al dan niet omweggelijke, vormen van dividend stripping zouden bestaan, al dan niet met behulp van uiteenlopende derivaten, die hij niet kon voorzien. Hij wilde ook al die vormen van dividend stripping onder art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 begrijpen, maar realiseerde zich dat het door de bewijslastverdeling voor de inspecteur moeilijk zou kunnen zijn (tot 2024) om door die tussenpersonen en derivaten heen te kijken, en dat daardoor de maatregel ‘in zijn praktische toepassing’ (tot 2024) beperkt zou zijn tot ‘evidente gevallen’ van dividend stripping. Hij stelde dus geen normatieve beperking (alleen ‘evidente’ gevallen), maar constateerde een praktische beperking omdat de inspecteur alleen in meer evidente gevallen in het bewijs zou slagen. ‘Evident’ is dus geen vereiste, maar een gevolg: als de inspecteur slaagt in het bewijs van dividend stripping, is het daarmee een ‘evident geval’. Nu het hof de inspecteur in het bewijs geslaagd achtte, gaat het in casu dus om een ‘evident’ geval.

De vragen of dividend indirect (deels) ten goede komt aan minder verrekeningsgerechtigden en of die een vergelijkbare positie in dezelfde (soort) aandelen houden, zijn feitelijke vragen die in cassatie niet onderzocht kunnen worden. Onderzocht kan slechts worden of het antwoord van het hof voldoende gemotiveerd is. De A-G meent dat dat het geval is.

Ad 1 en 2: (de verhouding tussen art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 en fraus legis; wie is ‘degene die’?): Hoewel de buitenlandse groepsvennootschap de aandelen cum dividend heeft gekocht en de futeres heeft verkocht, heeft het hof belanghebbende aangemerkt als ‘degene die’ de tegenprestatie jegens de wederpartijen heeft verricht, op twee gronden: (i) de aandelenkoop is onlosmakelijk verbonden met een eerdere long positie van de belanghebbende die door binnengroepse hedging met een short positie of netting door de financierende bank geen dividendrecht meer droeg, reden waarom zij opnieuw dividendgerechtigd wilde worden; (ii) het gaat evident om dividend stripping met ‘bedrijfsmodelmatige’ speculatie op grammaticale uitleg van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 door een gekunstelde ‘knip’ tussen de buitenlandse groepsvennootschap en de belanghebbende.

De eerste grond overtuigt de A-G niet. Uit de feiten volgt niet dat de eerdere long positie van belanghebbende, die géén dividendrecht omvatte, onderdeel was van de stripping. De stripping zit in de latere samenhangende aandelenaankoop en futuresverkoop. Dan lijkt hem minder relevant welk verband – if any – bestaat met die eerdere positie, die geen strip-gelegenheid bood.

De tweede grond leidt het hof naar een uitleg naar doel en strekking van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969, maar hij gebruikt daarbij fraus legis-terminologie en hij verwijst naar HR NTFR 2024/608, waarin de Hoge Raad fraus art. 10a Wet Vpb 1969 aannam. Toerekening van de samenhangende aandelenkoop en futuresverkoop aan de belanghebbende lijkt de A-G niet mogelijk op basis van uitleg van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969, dat eist dat ‘de belastingplichtige’ (de belanghebbende) de tegenprestatie levert. Dat is niet het geval. De A-G ziet geen wettelijke basis voor substitutie van rechtshandelingen of personen binnen groepen of vereenzelviging van groepsvennootschappen die geen fiscale eenheid zijn. Pas sinds 2024 kunnen samenhangende transacties van verbonden partijen worden toegerekend aan de belastingplichtige. Verandering van feiten, personen of rechtshandelingen kan zijns inziens in casu alleen bereikt worden met fraus legis. Het hof meent dat uitleg naar doel en strekking al tot weigering van verrekening leidt en baseert zich kennelijk alleen subsidiair op fraus art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969. Dat subsidiaire oordeel lijkt mij juist, nu uit vaststellingen van het hof volgt dat aan de toepassingsvoorwaarden van fraus art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 is voldaan. Het hof acht immers bewezen dat de groep van belanghebbende ‘oogmerkelijk’ opbrengstrecht en tegenprestatie gekunsteld uit elkaar heeft gespeeld om art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 te frustreren in strijd met diens doel en strekking, en hij constateert een ‘ontgaansmotief’, ‘gekunsteld inlassen’, ‘zonder dat (…) een ander doel dan het ontgaan van art. 25 [2, 2e volzin] aannemelijk is geworden’ en ‘volstrekt kunstmatige constructies’. Ook zijn beroep op HR NTFR 2024/608 (fraus art. 10a Wet Vpb 1969) impliceert fraus art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969. Feitelijk achtte hij bewezen dat belanghebbende en haar groep het doorslaggevende motief hadden om een kunstmatig gecreëerd verrekeningsrecht te verkopen aan derden die daarop geen recht hadden, door gekunstelde frustratie van één van de criteria in art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969; rechtskundig achtte hij het beoogde resultaat onverenigbaar met doel en strekking van die bepaling. Dat feitelijke oordeel lijkt de A-G geenszins onbegrijpelijk en de rechtsvraag of het beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 lijkt hem inderdaad bevestigend beantwoord te moeten worden.

Aan dat oordeel staat niet in de weg dat de Hoge Raad in de zaak Morgan Stanley overwoog dat art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 uitputtend is in de zin dat de wetgever de rechter geen aanknopingspunten heeft gegeven om de term ‘uiteindelijke gerechtigde’ verder in te vullen. Als het door het hof vastgestelde misbruik wordt weggedacht, valt het geval van belanghebbende duidelijk onder de in de wetsgeschiedenis omschreven situaties en gegeven voorbeelden. Het misbruik bestond volgens het hof immers juist uit het gekunsteld uit elkaar spelen van de opbrengstgerechtigde en een groepsvennootschap die de tegenover de dividendontvangst staande tegenprestatie verricht jegens minder verrekeningsgerechtigde wederpartijen.

Ad 6 (het vrije kapitaalverkeer): belanghebbende heeft zich bij de feitenrechters niet op het kapitaalverkeer beroepen. De cassatierechter hoeft er dan niet op in te gaan als daarvoor feitelijk onderzoek nodig is.

De A-G betwijfelt daarom of het beroep nog aan de orde kan komen, maar gaat er volledigheidshalve op in. Hij acht het ongegrond om drie redenen: (i) vergelijkbare binnenlandse wederpartijen zijn onderworpen aan Nederlandse eindheffing, zodat EU-rechtelijk slechts een kwestie bestaat als de 15%-brutobronheffing van belanghebbende in het grensoverschrijdende geval hoger is dan de netto-eindheffing (na verrekening) die een vergelijkbare ingezeten uiteindelijk gerechtigde betaalt. De belanghebbende heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat in zo’n vergelijkbaar binnenlands geval de uiteindelijke Nederlandse (Vpb+Divb-)belastingdruk lager is dan in haar geval. (ii) Uit onder meer HvJ C-585/22, X bv, volgt dat als een grensoverschrijdende transactie een kunstmatige constructie is om belasting te ontwijken, zoals in casu, het EU-recht juist afwijzing van beroep op EU-recht eist en niet in de weg staat aan volledige weigering van de misbruikelijk beoogde belastingvoordelen, ook niet als dat kan leiden tot dubbele heffing. Voor zoveel in casu al dubbele belasting zou ontstaan, verzet het EU-recht zich daar dus niet tegen. (iii) Weigering van verrekening is in casu niet ongerechtvaardigd of onevenredig omdat het hof feitelijk misbruik heeft vastgesteld en (subsidiair) fraus art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 heeft toegepast. Hij heeft zich (dus) verdiept in de individuele motieven van belanghebbende (die misbruikelijk bleken) en haar specifieke omstandigheden (die kunstmatige dividend stripping uitwezen, in strijd met doel en strekking van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969). Als de behandeling van belanghebbende al ongunstiger zou zijn, wordt dat dus gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding en is de evenredigheid van weigering gegeven, nu van mechanische toepassing van (te) algemene criteria bij fraus legis geen sprake is en het EU-recht het negeren van het misbruik eist. Fraus legis impliceert (i) een volstrekt kunstmatige constructie en (ii) individuele beoordeling. Art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 lijkt de A-G overigens ook in abstracto voldoende misbruik-targeted om de evenredigheidstoets van het HvJ te doorstaan. De stelling dat tegenbewijs door de belanghebbende uitgesloten zou zijn, is onjuist. In dit pre-2014-geval ligt de bewijslast bij de inspecteur, en ook de regeling vanaf 2024 belemmert een belastingplichtige geenszins om met elk middel rechtens uiteindelijke gerechtigdheid aannemelijk te maken.

De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren en het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris buiten behandeling te laten.

Deze samenvatting ziet ook op de conclusie A-G Wattel, 20 februari 2026, nr. 25/01615, ECLI:NL:PHR:2026:184.