A-G Pauwels: tariefmaatregel dooruitkering pensioen is niet discriminatoir

Belanghebbende heeft een deel van zijn pensioenuitkering doorbetaald aan zijn ex-echtgenoot in verband met de verrekening van pensioenrechten bij echtscheiding onder het Boon/Van Loon-regime (dooruitkering). Een dergelijke dooruitkering komt als persoonsgebonden aftrekpost in mindering op het inkomen uit werk en woning. Als gevolg van de uitbreiding per 1 januari 2020 van de tariefmaatregel in art. 2.10 lid 2 Wet IB 2001 tot (onder meer) de persoonsgebonden aftrek, is bij belanghebbende echter de dooruitkering feitelijk niet meer aftrekbaar tegen het hoogste tarief. Volgens belanghebbende leidt de tariefmaatregel tot een ongeoorloofd verschil in behandeling tussen enerzijds een geval, waarin de scheiding is gebeurd onder het Boon/Van Loon-regime en anderzijds een geval waarin de scheiding is geschied onder het regime van Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS).

Dat standpunt heeft de volgende achtergrond. Het uitgangspunt wat betreft de wijze van pensioenverevening in de opzet van Wet VPS is dat de ex-echtgenoot een zelfstandig recht op uitbetaling van een deel van de pensioentermijnen heeft jegens de pensioenuitvoerder (art. 2 lid 2 Wet VPS). In het geval zo’n recht is ontstaan, vindt de pensioenuitkering gesplitst plaats door de pensioenuitvoerder. De ex-echtgenoot ontvangt een deel van de pensioenuitkering rechtstreeks van de pensioenuitvoerder en dus niet via de pensioengerechtigde. Op zijn beurt ontvangt de pensioengerechtigde in dat geval alleen het resterende deel van de pensioenuitkering (het geval van gesplitste uitkering). Aangezien de pensioengerechtigde in zo’n geval geen dooruitkering doet aan de ex-echtgenoot, wordt de pensioengerechtigde (in zoverre) dus niet ‘geraakt’ door de tariefmaatregel.

Hof Den Haag (NTFR 2025/1251) heeft belanghebbende in het gelijk gesteld, Volgens het hof is sprake van schending van het in het EVRM opgenomen discriminatieverbod. Het hof heeft rechtsherstel geboden door de tariefmaatregel buiten toepassing te laten.

De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. A-G Pauwels heeft conclusie genomen. Hij richt zich op de – bredere – vraag of een geval van dooruitkering (hetzij onder het Boon/Van Loon-regime hetzij onder Wet VPS-regime) en een geval van gesplitste uitkering (waarbij art. 2 lid 2 Wet VPS van toepassing is) als gelijke gevallen zijn te beschouwen in het kader van de beoordeling of de tariefmaatregel het discriminatieverbod schendt.

In onderdeel 3 gaat de A-G in op de hoofdlijnen van verdeling van pensioenrechten bij scheiding onder het Boon/Van Loon-regime onderscheidenlijk bij scheiding onder het Wet VPS-regime. Hij richt zich daarbij vooral op de ‘uitkeringstroom’ op het moment van pensioenuitkering. Onderdeel ‎4 gaat in op de wijze waarop beide regimes zijn ingepast in de inkomstenbelasting, waarbij de meeste aandacht uitgaat naar de inpassing onder Wet IB 1964, nu de behandeling onder Wet IB 2001 daarop voortbouwt. De A-G richt zich daarbij vooral op de fiscale behandeling van de uitkeringstroom bij pensioengerechtigde. Onderdeel ‎5 behandelt de uitbreiding van de tariefmaatregel tot onder meer de persoonsgebonden aftrekposten per 1 januari 2020.

Onderdeel ‎6 bevat zijn beschouwing waarbij de vraag wordt behandeld of de wetgever binnen zijn beoordelingsvrijheid is gebleven? Die beoordelingsvrijheid is in dit geval ruim. Hoezeer kritiek mogelijk is op de algemene keuze om de tariefmaatregel uit te breiden naar andere aftrekposten dan kosten met betrekking tot de eigen woning, die fiscaalbeleidsmatige keuze om dat te doen om een belastingverlaging op box 1-inkomen budgettair mogelijk te maken, valt binnen die ruime beoordelingsvrijheid. Dat geldt ook voor de keuze om ook uitgaven voor onderhoudsverplichtingen, zoals partneralimentatie, onder de uitbreiding te begrijpen, hoe (draagkracht)beginselloos die keuze ook is. Binnen die categorie uitgaven vormt de dooruitkering een bijzonder geval in het kader van de tariefmaatregel, niet alleen omdat vanuit het draagkrachtbeginsel bezien de asymmetrische tariefbehandeling van het inkomen en de aftrekpost nóg problematischer is dan bij alimentatie, maar ook omdat het geval van dooruitkering een evenknie kent in het geval van gesplitste uitkering en deze gevallen vanuit het perspectief van de per-saldo-pensioenuitkering gelijke gevallen zijn. De wetgever heeft evenwel niet de keuze gemaakt om de dooruitkering uit te zonderen van de tariefmaatregel. De wetgever heeft kennelijk voor de toepassing van de tariefmaatregel het geval van dooruitkering en het geval van partneralimentatie als vergelijkbare gevallen beschouwd. Die beoordeling is niet van redelijke grond ontbloot, (i) nu deze aftrekposten beide een inkomensverschuivend karakter hebben en (ii) gelet op de wetshistorie waaruit volgt dat voor de fiscale behandeling van de dooruitkering aansluiting is gezocht bij de fiscale behandeling van (partner)alimentatie. Anders gezegd: de kennelijke keuze voor de optie om het geval van dooruitkering net zo te behandelen als partneralimentatie boven de optie om dat geval uit te zonderen van de tariefmaatregel teneinde het fiscaal zoveel mogelijk gelijk te behandelen met het geval van gesplitste uitkering, is niet van redelijke grond ontbloot. Het komt erop neer dat het geval van dooruitkering en het geval van gesplitste uitkering niet als gelijke gevallen zijn te beschouwen vanuit het perspectief van (het doel van) de tariefmaatregel alsmede het perspectief van het systeem van de wet; een rechtens relevant verschil is het verschil in ‘uitkeringstroom’. Dit leidt tot de conclusie dat het discriminatieverbod niet is geschonden. Dat is een conclusie waartoe de A-G met een zekere tegenzin komt.

Vervolgens behandelt de A-G wat zijns inziens heeft te gelden in het geval de Hoge Raad tot een ander oordeel komt, namelijk tot het oordeel dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de tariefmaatregel leidt tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De staatssecretaris heeft voor dat geval geen rechtvaardiging aangevoerd voor de ongelijke behandeling – ik zie geen aanknopingspunten om het beter te weten dan de staatssecretaris. De staatssecretaris komt wél op tegen het verlenen van rechtsherstel door het hof, maar dat is naar mijn mening tevergeefs uitgaande van de juistheid van de benadering van het hof wat betreft de vraag of sprake is van gelijke gevallen.

De A-G adviseert de Hoge Raad het beroep in cassatie van de staatssecretaris gegrond te verklaren.