A-G Ettema stelt voor prejudiciële vragen te stellen over verzekeringsvrijstelling (II)

Deze zaak gaat over de vraag of belanghebbende, een bedrijfstakpensioenfonds dat een middelloonregeling uitvoert op basis van een uitkeringsovereenkomst, recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar door andere ondernemers in rekening is gebracht ter zake van verrichte diensten die zij gebruikt voor het uitvoeren van die pensioenregeling. Meer concreet: is de pensioendienst die wordt verricht door belanghebbende een handeling ter zake van verzekering en valt deze dus onder de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet OB 1968. De zaak gaat ook over de vraag of, als die dienst niet onder die vrijstelling valt, de maatstaf van heffing betreffende de dienst wordt gevormd door de gehele pensioenpremie of alleen door de zogeheten ‘opslag uitvoeringskosten’. De pensioenregeling kent drie categorieën deelnemers: de deelnemer-werknemer, de deelnemer-directeur en de IB-ondernemer.

Hof Arnhem-Leeuwarden (30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015, NTFR 2025/1874) oordeelt dat belanghebbende één prestatie verricht, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. Naar het oordeel van het hof valt deze prestatie voor zover het gaat over de categorieën deelnemer-directeur en de IB-ondernemer binnen het toepassingsbereik van de verzekeringsvrijstelling. De rechtsbetrekking tussen belanghebbende en die deelnemers bevat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering. Echter, het hof is van oordeel dat de dienst verricht aan de deelnemers in de categorie deelnemer-werknemer niet onder de verzekeringsvrijstelling valt. Er is namelijk geen sprake van een voorafgaande betaling van een premie. De wetgever heeft bij het maken van de Pensioenwet (oud) geschreven dat voor werknemers premiebetaling geen voorwaarde mag zijn om de pensioenuitkering te ontvangen. Belanghebbende heeft dit ook zo opgenomen in haar pensioenregeling. Voor een deelnemer-werknemer is het dus niet noodzakelijk dat de werkgever de premie heeft betaald om de pensioenuitkering te ontvangen. Daarom is niet voldaan aan deze voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling en is sprake van een btw-belaste pensioenuitvoeringsdienst, voor zover het gaat om de deelnemers-werknemer. Aangaande de maatstaf van heffing oordeelt het hof dat de volledige premie de vergoeding vormt voor de belaste dienst.

Belanghebbende komt in het principale beroep in cassatie met twee middelen op tegen de uitspraak van het hof. De staatssecretaris komt in het incidentele beroep in cassatie met één middel op tegen die uitspraak. Middel 1 in het principale beroep in cassatie betoogt dat geen sprake is van een handeling ter zake van verzekering omdat (a) belanghebbende geen risico overneemt van de deelnemers en (b) als niet-verzekeraar in formele zin zij slechts een handeling ter zake van verzekering zou kunnen verrichten met gebruikmaking van de diensten van een verzekeraar. Middel 2 in het principale beroep in cassatie betoogt dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door enkel de opslag uitvoeringskosten, en niet door de gehele premie. Het middel in het incidentele beroep in cassatie bestrijdt het oordeel dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie.

A-G Ettema neemt in deze zaak conclusie. Daarbij gaat een gemeenschappelijke bijlage (ECLI:NL:PHR:2026:493) die ook hoort bij de zaak met zaaknummer 23/01314. De A-G komt tot de conclusie dat middel 1 van het principale beroep in cassatie faalt omdat (a) het overnemen van het (volledige) risico als zodanig geen onderdeel vormt van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’; het gaat om de verbintenis tot het verlenen van een dienst bij het intreden van het verzekerde risico en (b) de door het middel voorgestane rechtsregel geen steun vindt in de jurisprudentie van het HvJ.

Vervolgens komt het middel in het incidentele beroep in cassatie aan de orde. Volgens de A-G is niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in een situatie als de onderhavige, waarin er wel een verplichting tot betaling van de premie bestaat maar de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Gezien de genoemde twijfel over de uitleg van de verzekeringsvrijstelling geeft de A-G de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag aan het HvJ voor te leggen.

Het lot van middel 2 in het principale beroep hangt af van de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is. Indien deze van toepassing is, kan het middel volgens A-G Ettema hoe dan ook niet tot cassatie leiden, omdat ook de ‘opslag uitvoeringskosten’ tot de vergoeding voor een vrijgestelde dienst behoort. Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient het middel naar haar mening ongegrond te worden verklaard. Anders dan het middel betoogt, kan belanghebbende wel vrij beschikken over de gehele premie en wordt de maatstaf van heffing door deze gehele premie gevormd.