Afnamegarantie-overeenkomst valt niet onder overgangsregeling tariefsverhoging

De belanghebbende in deze zaak heeft in december 2010 met een stichting een zogenoemde afnamegarantie-overeenkomst gesloten met betrekking tot nog te realiseren nieuwbouwwoningen. Op grond van die overeenkomst garandeert de stichting dat zij de nieuwgebouwde woningen die in het project onverkocht blijven van belanghebbende afneemt tegen een vastgestelde prijs. Belanghebbende heeft op 30 september 2013 voor een deel van de koopsom een voorschotnota aan de stichting uitgereikt. De woningen zijn in 2014 geleverd.

In de tussentijd is het algemene btw-tarief verhoogd van 19% naar 21%. Er zijn overgangsregelingen getroffen waaronder een voor woningen die een ondernemer ná 30 september 2012 levert ingevolge een vóór 28 april 2012 gesloten overeenkomst. De termijnen die ingevolge die overeenkomst vóór 1 oktober 2013 vervallen, zijn belast tegen het oude btw-tarief.

In geschil is of een levering van woningen heeft plaatsgevonden ingevolge een vóór 28 april 2012 gesloten overeenkomst, in het bijzonder hoe het begrip ‘overeenkomst’ als bedoeld in de overgangsregeling van art. XIX lid 5 Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 moet worden uitgelegd.

Hof Den Bosch 12 augustus 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2562, NTFR 2021/2952, heeft overwogen dat de afnamegarantie-overeenkomst in de kern een verkoopoptie bevat die niet eerder dan op 30 september 2013 is uitgeoefend. Daarmee is volgens het hof niet sprake van de levering van woningen na 30 september 2012 ingevolge een vóór 28 april 2012 gesloten overeenkomst. Het hof oordeelt dat de overgangsregeling niet van toepassing is, zodat de levering van onverkochte woningen door belanghebbende belast is naar een tarief van 21%.

Het middel betoogt dat de overgangsregeling niet alleen geldt voor koop- en aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 28 april 2012, maar voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vóór 28 april 2012 en betrekking hebben op woningen waarvoor de vergoeding in termijnen is verschuldigd. De afnamegarantie-overeenkomst van 23 december 2010 voldoet volgens het middel aan die voorwaarden.

Volgens A-G Ettema faalt dat betoog. Niet elke afspraak die volgens het nationale civiele recht een overeenkomst is, voldoet aan de overgangsbepaling, maar enkel de overeenkomst die strekt tot levering van een woning. De uitleg die het hof aan de afnamegarantie-overeenkomst heeft gegeven, acht de advocaat-generaal niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en evenmin in strijd met de uitleg die volgens het nationale civiele recht aan een optiebeding moet worden gegeven. Ook heeft het hof naar haar mening voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de levering van de nieuwbouwwoningen heeft plaatsgevonden ingevolge een overeenkomst die is aangegaan na 28 april 2012. Omdat de koop tot stand is gekomen op het moment van het uitoefenen van de verkoopoptie en de uitoefening op zijn vroegst heeft plaatsgevonden op 30 september 2013, vloeit de levering van de nieuwbouwwoningen voort uit een koopovereenkomst die is aangegaan na 28 april 2012.

Ook merkt de advocaat-generaal nog op dat voor het verschuldigd worden van de belasting alle relevante elementen van de toekomstige levering bekend moeten zijn, en dat in het bijzonder de goederen op het tijdstip van de vooruitbetaling nauwkeurig moeten zijn omschreven. Dat was op 30 september 2013 denkelijk niet het geval, aldus de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.