NTFR 2022/3872 - Het wel en wee van box 2

Fiscaaltechnisch gezien functioneert box 2 als zodanig naar behoren.⁴ Uiteraard wordt er geprocedeerd over box 2-kwesties, maar na een oordeel van de Hoge Raad in een betreffende kwestie kunnen we in het algemeen weer verder.

Zo is er in het verleden geprocedeerd over de vraag of het formele hoepeltje van de statutaire terugbetaling nodig is bij zelfgestort agio. Dat wil zeggen: eerst het agio omzetten in aandelenkapitaal en vervolgens een terugbetaling van het aandelenkapitaal met inachtneming van de spelregels van art. 4.13 lid 1 onderdeel b Wet IB 2001. De Hoge Raad oordeelde dat dit hoepeltje inderdaad genomen moet worden en daarmee is de kous af.⁵ Hiermee zul je in de praktijk dan ‘gewoon’ rekening moeten houden.

Een nog lopende kwestie die onder de rechter ligt, is de werking van de tweetrapsmaking bij een aanmerkelijk belang. Een civiel- en fiscaalrechtelijk zeer lastige materie waarmee de literatuur, de belastingadviespraktijk en de Belastingdienst zich niet goed raad weten. Bij een tweetrapsmaking zijn er drie zogenoemde spelers: de erflater/insteller, de bezwaarde erfgenaam of legataris en de verwachter. Een bezwaarde verkrijgt bij een tweetrapsmaking de aanmerkelijkbelangaandelen van de erflater/insteller onder ontbindende voorwaarde(n) en de verwachter(s) onder opschortende voorwaarde(n). Civielrechtelijk verkrijgen de verwachters op het moment van in vervulling gaan van de voorwaarde(n) niet van de bezwaarde, maar van de erflater (de insteller). De vraag is wat de inkomstenbelastinggevolgen zijn van de overgang van aanmerkelijkbelangaandelen bij het overlijden van de bezwaarde als gevolg van een tweetrapsmaking. Leidt dit tot vervreemding voor het aanmerkelijk belang en tot een afrekening, en zo ja bij wie? Sinds de wetswijziging in 2010 is deze materie actueel geworden door de aanpassing van de doorschuifregeling waarbij in binnenlandse verhoudingen bij overlijden alleen nog op verzoek kan worden doorgeschoven indien en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen (art. 4.17a en art. 4.17c Wet IB 2001). Voordien was doorschuiving in binnenlandse privésituaties de standaardsituatie en kwam afrekening alsdan niet aan de orde. Ik durf wel te stellen dat in de eerste jaren na de aanpassing van de wet in 2010 de problemen en onduidelijkheden bij de tweetrapsmaking en een aanmerkelijk belang door weinigen onder ‘ons’ zijn onderkend. Maar aangezien tweetrapsbepalingen niet meer zijn weg te denken in testamenten (en bij schenkingen) is er geen ontkomen meer aan om ons over deze materie te buigen. Zo ook de rechter.

Rechtbank Den Haag gaf in 2021 de aftrap in de eerste fiscale procedure hierover.⁶ In geschil is of als gevolg van het overlijden van de bezwaarde dochter sprake is van een belaste vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen die zij van haar vader onder een tweetrapsmaking had geërfd.⁷ De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De bezwaarde was immers aanmerkelijkbelanghouder en haar overlijden is een fictieve vervreemding in de zin van art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001, aldus de rechtbank. Dit oordeel wordt niet onderbouwd met opvattingen in de literatuur en jurisprudentie die mogelijk licht zouden kunnen werpen op dit vraagstuk. In mijn commentaar bij deze uitspraak schets ik verschillende benaderingen in de literatuur.⁸ Met het summier gemotiveerde oordeel van de rechtbank moeten we het voorlopig doen. Er is hoger beroep aangetekend en deze procedure zal naar mijn stellige verwachting eindigen bij de Hoge Raad (tenzij de belanghebbende – erfgename van de dochter – voordien de handdoek in de ring gooit) die dan een Salomonsoordeel moet vellen.

Naar mijn mening is het meest redelijk om de (afrekening van de) aanmerkelijkbelangclaim over een waardestijging van de aandelen niet bij (de erfgenamen van) de bezwaarde, maar bij de verwachter neer te leggen, want die komt uiteindelijk de verwachter ook ten goede. Maar dan zijn er wel flankerende maatregelen nodig. En dan ontkom je bijna niet aan een wetswijziging. We wachten met spanning het oordeel van de Hoge Raad af.

Een andere kwestie die naar mijn mening actueel is geworden sinds de wijziging in 2010 van de doorschuifregeling, is het indirecte (soort) aanmerkelijk belang. De oorzaak is de toerekeningsregeling in het kader van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregelingen bij overlijden en schenking. Bij holdingstructuren heeft de wetgever een toerekeningsregeling opgenomen in art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 SW. Na toerekening van de bezittingen en schulden van de (klein)dochtervennootschap moet op het niveau van de holding worden bepaald of de holding een onderneming drijft en welke bezittingen en schulden tot het ondernemingsvermogen behoren. Toerekening komt alleen aan de orde als de erflater of schenker een indirect aanmerkelijk belang in de (klein)dochtervennootschap heeft. En hier wringt de schoen bij soortaandelen. Bij meerdere soorten aandelen in de holding-bv en/of de werk-bv kan het lastig zijn om te bepalen of er sprake is van een indirect aanmerkelijk belang in de onderliggende vennootschap. Ook hierbij treffen we verschillende benaderingen in de literatuur aan waarbij niet duidelijk is welke benadering de juiste is.⁹ Voor zover ik weet, is de kwestie nog niet onder de rechter en dat verbaast mij, omdat ik in concernstructuren regelmatig soortaandelen op direct en/of indirect niveau tegenkom. In een eerdere NTFR Opinie concludeer ik dat een wetswijziging hier niet direct noodzakelijk is, maar wel een verduidelijking, omdat het formele aanmerkelijkbelangcriterium hier te kort schiet en een meer materiële benadering op haar plaats is.¹⁰

Als ik het aanmerkelijkbelanglandschap in box 2 fiscaaltechnisch bekijk, is mijn constatering dat de meeste knelpunten lijken te worden veroorzaakt door de wijziging van de doorschuifregeling vanaf 2010. Ik verwijs naar de twee hiervoor behandelde kwesties. Daaruit kunnen wellicht twee tegengestelde conclusies worden getrokken: of 1. we gaan terug naar de situatie van voor 2010 met een onbeperkte doorschuifregeling bij overlijden in binnenlandse privésituaties of 2. we schaffen de doorschuifregeling helemaal af. Overigens is het aannemelijker dat er op zijn Hollands gepolderd gaat worden en de huidige doorschuifregeling wordt beperkt. In het volgende onderdeel kom ik hierop terug.