NTFR 2022/3872 - Het wel en wee van box 2

NTFR 2022/3872 - Het wel en wee van box 2

mdJG
mr. dr. J. Ganzeveldzelfstandig gevestigd belastingadviseur en extern fiscaal wetenschappelijk adviseur van BDO
Bijgewerkt tot 21 december 2022

Box 2 zou een ‘pretbox’ (bekneld tussen box 1 en 3) en de kraamkamer van ‘baby-bv’s’ zijn. Als dga heb je het in de publieke opinie niet gemakkelijk. Er lijken nog maar weinig olifanten in de kamer te zijn bij box 2.1 Alle mogelijke olifanten in de kamer zijn zo onderhand in diverse publicaties wel benoemd, waarbij door sommige auteurs in de loop der jaren opmerkelijke switches in hun standpunten zijn gemaakt.2 Ook wordt in bepaalde publicaties een zekere vorm van ‘framing’ niet geschuwd.3

In deze Opinie wil ik enkele nuanceringen aanbrengen op de positie en het functioneren van box 2 binnen het huidige boxenstelsel. Ook behandel ik enkele aanstaande wetswijzigingen en voorgestelde wijzigingen van box 2.

Functioneren box 2

Fiscaaltechnisch gezien functioneert box 2 als zodanig naar behoren.4 Uiteraard wordt er geprocedeerd over box 2-kwesties, maar na een oordeel van de Hoge Raad in een betreffende kwestie kunnen we in het algemeen weer verder.

Zo is er in het verleden geprocedeerd over de vraag of het formele hoepeltje van de statutaire terugbetaling nodig is bij zelfgestort agio. Dat wil zeggen: eerst het agio omzetten in aandelenkapitaal en vervolgens een terugbetaling van het aandelenkapitaal met inachtneming van de spelregels van art. 4.13 lid 1 onderdeel b Wet IB 2001. De Hoge Raad oordeelde dat dit hoepeltje inderdaad genomen moet worden en daarmee is de kous af.5 Hiermee zul je in de praktijk dan ‘gewoon’ rekening moeten houden.

Een nog lopende kwestie die onder de rechter ligt, is de werking van de tweetrapsmaking bij een aanmerkelijk belang. Een civiel- en fiscaalrechtelijk zeer lastige materie waarmee de literatuur, de belastingadviespraktijk en de Belastingdienst zich niet goed raad weten. Bij een tweetrapsmaking zijn er drie zogenoemde spelers: de erflater/insteller, de bezwaarde erfgenaam of legataris en de verwachter. Een bezwaarde verkrijgt bij een tweetrapsmaking de aanmerkelijkbelangaandelen van de erflater/insteller onder ontbindende voorwaarde(n) en de verwachter(s) onder opschortende voorwaarde(n). Civielrechtelijk verkrijgen de verwachters op het moment van in vervulling gaan van de voorwaarde(n) niet van de bezwaarde, maar van de erflater (de insteller). De vraag is wat de inkomstenbelastinggevolgen zijn van de overgang van aanmerkelijkbelangaandelen bij het overlijden van de bezwaarde als gevolg van een tweetrapsmaking. Leidt dit tot vervreemding voor het aanmerkelijk belang en tot een afrekening, en zo ja bij wie? Sinds de wetswijziging in 2010 is deze materie actueel geworden door de aanpassing van de doorschuifregeling waarbij in binnenlandse verhoudingen bij overlijden alleen nog op verzoek kan worden doorgeschoven indien en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen (art. 4.17a en art. 4.17c Wet IB 2001). Voordien was doorschuiving in binnenlandse privésituaties de standaardsituatie en kwam afrekening alsdan niet aan de orde. Ik durf wel te stellen dat in de eerste jaren na de aanpassing van de wet in 2010 de problemen en onduidelijkheden bij de tweetrapsmaking en een aanmerkelijk belang door weinigen onder ‘ons’ zijn onderkend. Maar aangezien tweetrapsbepalingen niet meer zijn weg te denken in testamenten (en bij schenkingen) is er geen ontkomen meer aan om ons over deze materie te buigen. Zo ook de rechter.

Rechtbank Den Haag gaf in 2021 de aftrap in de eerste fiscale procedure hierover.6 In geschil is of als gevolg van het overlijden van de bezwaarde dochter sprake is van een belaste vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen die zij van haar vader onder een tweetrapsmaking had geërfd.7 De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De bezwaarde was immers aanmerkelijkbelanghouder en haar overlijden is een fictieve vervreemding in de zin van art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001, aldus de rechtbank. Dit oordeel wordt niet onderbouwd met opvattingen in de literatuur en jurisprudentie die mogelijk licht zouden kunnen werpen op dit vraagstuk. In mijn commentaar bij deze uitspraak schets ik verschillende benaderingen in de literatuur.8 Met het summier gemotiveerde oordeel van de rechtbank moeten we het voorlopig doen. Er is hoger beroep aangetekend en deze procedure zal naar mijn stellige verwachting eindigen bij de Hoge Raad (tenzij de belanghebbende – erfgename van de dochter – voordien de handdoek in de ring gooit) die dan een Salomonsoordeel moet vellen.

Naar mijn mening is het meest redelijk om de (afrekening van de) aanmerkelijkbelangclaim over een waardestijging van de aandelen niet bij (de erfgenamen van) de bezwaarde, maar bij de verwachter neer te leggen, want die komt uiteindelijk de verwachter ook ten goede. Maar dan zijn er wel flankerende maatregelen nodig. En dan ontkom je bijna niet aan een wetswijziging. We wachten met spanning het oordeel van de Hoge Raad af.

Een andere kwestie die naar mijn mening actueel is geworden sinds de wijziging in 2010 van de doorschuifregeling, is het indirecte (soort) aanmerkelijk belang. De oorzaak is de toerekeningsregeling in het kader van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregelingen bij overlijden en schenking. Bij holdingstructuren heeft de wetgever een toerekeningsregeling opgenomen in art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 SW. Na toerekening van de bezittingen en schulden van de (klein)dochtervennootschap moet op het niveau van de holding worden bepaald of de holding een onderneming drijft en welke bezittingen en schulden tot het ondernemingsvermogen behoren. Toerekening komt alleen aan de orde als de erflater of schenker een indirect aanmerkelijk belang in de (klein)dochtervennootschap heeft. En hier wringt de schoen bij soortaandelen. Bij meerdere soorten aandelen in de holding-bv en/of de werk-bv kan het lastig zijn om te bepalen of er sprake is van een indirect aanmerkelijk belang in de onderliggende vennootschap. Ook hierbij treffen we verschillende benaderingen in de literatuur aan waarbij niet duidelijk is welke benadering de juiste is.9 Voor zover ik weet, is de kwestie nog niet onder de rechter en dat verbaast mij, omdat ik in concernstructuren regelmatig soortaandelen op direct en/of indirect niveau tegenkom. In een eerdere NTFR Opinie concludeer ik dat een wetswijziging hier niet direct noodzakelijk is, maar wel een verduidelijking, omdat het formele aanmerkelijkbelangcriterium hier te kort schiet en een meer materiële benadering op haar plaats is.10

Als ik het aanmerkelijkbelanglandschap in box 2 fiscaaltechnisch bekijk, is mijn constatering dat de meeste knelpunten lijken te worden veroorzaakt door de wijziging van de doorschuifregeling vanaf 2010. Ik verwijs naar de twee hiervoor behandelde kwesties. Daaruit kunnen wellicht twee tegengestelde conclusies worden getrokken: of 1. we gaan terug naar de situatie van voor 2010 met een onbeperkte doorschuifregeling bij overlijden in binnenlandse privésituaties of 2. we schaffen de doorschuifregeling helemaal af. Overigens is het aannemelijker dat er op zijn Hollands gepolderd gaat worden en de huidige doorschuifregeling wordt beperkt. In het volgende onderdeel kom ik hierop terug.

Op stapel staande wetswijzigingen

Ik heb al eerder de aandacht gevraagd voor het gegoochel met tarieven in de vennootschapsbelasting en in box 2.11 Welnu, daar komt geen einde aan. Het lage vennootschapsbelastingtarief gaat in 2023 weer 4 procent omhoog naar 19%. En aan het aanmerkelijkbelangtarief wordt de afgelopen jaren ook geknabbeld: in 2020 een verhoging van 25% naar 26,25% en vanaf 2021 naar 26,9%. Maar dat is nog niet genoeg. Nadat in de Voorjaarsnota 2022 nog een verhoging vanaf 2024 naar 29,5% voor inkomen uit aanmerkelijk belang boven € 67.000 was aangekondigd, werd op Prinsjesdag 2022 duidelijk dat het kabinet er een versnelling bovenop gooit. In plaats van 29,5% wordt het 31%. Het gecombineerde tarief bij een winst in de vennootschap van meer dan € 200.000 en een aanmerkelijkbelanginkomen boven € 67.000 komt daarmee uit op 48,8%. De motivering in de memorie van toelichting voor de tariefsverhoging in box 2 is dat dit een dekking is voor het rechtsherstel dat op grond van het zogenoemde Kerst-arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 voor box 3 moet worden geboden.12 Wederom een (louter) budgettaire overweging. Mijn vrees is dat het einde nog niet in zicht is.

Verder wordt het wetsvoorstel Wet Excessief lenen bij eigen vennootschap ingaande 2023 ingevoerd. Het bevat een fictieve heffing bij de aanmerkelijkbelanghouder als de schulden bij de ‘eigen’ vennootschap(pen) in totaal meer dan € 700.000 bedragen. Wederom invoering van ficties en microwetgeving waarbij de door de regering beloofde bredere discussie over de onderlinge samenhang van box 2-vermogen met box 1- en box 3-vermogen en de wijzigingen in box 3 zijn uitgebleven.13 Onder meer Essers wijst erop dat het probleem van de wisselwerking tussen box 3 en 2 in elk geval niet is gelegen in de mogelijkheid van de dga om een lening aan te gaan bij zijn bv, zolang de lening aan alle zakelijkheidsvereisten voldoet.14

Voorgestelde wijzigingen box 2

Wat kunnen we nog meer verwachten? Het initiatiefwetsvoorstel van de leden Maatoug, Van der Lee en Nijboer (hierna: initiatiefwetsvoorstel) dat beoogt de vermogensongelijkheid terug te dringen, is nog steeds onderhanden.15 Tekenend is de opmerking in de memorie van toelichting bij dit initiatiefwetsvoorstel dat het belastingstelsel het verdienen van geld met geld beloont en economische activiteit ontmoedigt.16

Toen het initiatiefwetsvoorstel op 7 juni 2022 werd aangeboden, was de kritiek niet van de lucht. Een progressief tarief voor inkomen uit aanmerkelijk belang (40,59% voor inkomen boven € 58.989) en een algehele afschaffing van de doorschuifregeling bij een schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen zijn toch niet bestaanbaar? Men vroeg zich af of het voorstel überhaupt wel kans van slagen zou hebben. Inmiddels weten we wel beter. Het tij is aan het keren en al gedeeltelijk gekeerd. Na advies van de Raad van State hebben de indieners hun wetsvoorstel iets aangepast.17 De tariefmaatregel is namelijk door de indieners geschrapt, maar inmiddels is dan ook de wettelijke verhoging naar 31% vanaf 2024 (voor aanmerkelijkbelanginkomen boven € 67.000) een feit. De pijlen blijven na aanpassing verder onverminderd gericht op box 2: de ‘pretbox’ volgens de indieners. Ook de BOR Successiewet blijft niet buiten schot. Voorgesteld wordt om verhuurd vastgoed standaard als beleggingsvermogen aan te merken, kleine aanmerkelijkbelangpakketten uit te zonderen van de BOR SW (minimale omvang wordt 25% van de gewone aandelen) en de vrijstelling te verlagen naar 25% in plaats van 83% met een maximum van € 1 miljoen.18

Vanuit de NOB komt min of meer een noodkreet dat de voorgestelde aanpassingen van de BOR voor de schenk- en erfbelasting en van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting voorbarig zijn.19 Zij wijzen onder meer op een conclusie in het CPB-rapport dat de doelmatigheid van de doorschuifregeling niet goed kan worden onderzocht, omdat daartoe gegevens ontbreken.20 De NOB vraagt in dat kader dan ook om een nader onderzoek voordat tot aanpassing van de hiervoor gemelde regelingen wordt overgegaan. De noodkreet lijkt min of meer te zijn opgevangen door het kabinet in de Kabinetsreactie evaluatie fiscale bedrijfsopvolgingsregelingen (hierna: Kabinetsreactie).21

Een terugkeer naar de doorschuifregeling van voor 2010, zoals ik hiervoor nog als optie aangaf, zit er mede gezien het politieke klimaat niet meer in en treffen we – uiteraard zou ik bijna zeggen – niet aan in de Kabinetsreactie. Het kabinet beweegt zich ook (nog) niet richting een algehele afschaffing van de doorschuifregeling, maar richting aanpassingen van de doorschuifregeling die de komende maanden nader worden onderzocht.22 Er kan evenwel nog veel gebeuren. Een algehele afschaffing van de doorschuifregeling is nog niet uit beeld zolang het initiatiefwetsvoorstel nog aanhangig is.

Wat de toekomst voor de doorschuifregeling ook mag brengen, hopelijk wel na gedegen onderzoek. Want de (overhaaste) invoering van maatregelen zoals hiervoor behandeld vanuit een inkomenspolitieke motivering acht ik ongewenst. Het boxenstelsel wordt hierdoor nog meer een lappendeken van micromaatregelen, waarvan sommige maatregelen uiteraard wel een enorme impact hebben en dus in die zin geen micro-effect hebben. Hierbij wordt echter de belastingtechnische helikopterview uit het oog wordt verloren. Box 2 kan de problemen die het boxenstelsel met zich meebrengt niet alleen oplossen. Ik schaar mij dan ook achter Boer die de voorgestelde maatregelen symptoombestrijding noemt.23

Dan wil ik nog stilstaan bij de immer sterker wordende roep om ‘baby-bv’s’ aan te pakken. Deze constructie is opgenomen in bijlage 10 (opmerkelijke belastingconstructies) van het IBO-rapport vermogensverdeling24 en wordt ook genoemd in de hiervoor gemelde Kabinetsreactie.25 Op naam van (minderjarige) kinderen worden de aandelen geplaatst van de bv, waarvoor de ouders werkzaamheden verrichten in dienstbetrekking tegen een arbeidsbeloning. De te creëren meerwaarde komt ten goede aan de kinderen (als aandeelhouders). Romke de Jong van D66 zegt dat hij deze route om belasting te ontwijken wil ‘dichtschroeien’. Bv’s zijn volgens hem voor bedrijven en ondernemers. Ook hier zie ik een vanuit de heup geschoten losse flodder zonder onderliggende nadere onderbouwing. En er zullen nog meer volgen. Het kabinet roept Nederlanders namelijk op om mee te denken over de aanpak van opmerkelijke belastingconstructies en is hiervoor een internetconsultatie gestart.26 De aanpak van dergelijke constructies is volgens Van Rij een belangrijke stap naar een evenwichtiger en neutraler belastingstelsel dat voor iedere belastingplichtige uitpakt zoals het is bedoeld. De enige stap naar een evenwichtiger en neutraler belastingstelsel is evenwel naar mijn mening een algehele en weloverwogen herziening. Ik begrijp dat deze tijden niet het moment voor een grote belastinghervorming zijn. Ik deel de opmerking van Meussen dat dit op rustiger tijden zal moeten wachten.27

Tot slot

De huidige box 2 functioneert als zodanig fiscaaltechnisch naar behoren. Het is niet nodig om acuut en overhaast in te grijpen. Ik wil dan ook oproepen om pas op te plaats te maken met (ad hoc) aanpassingen van box 2. Box 2 mag niet het kind van de rekening zijn van problemen die mede door een andere box (3) worden opgeroepen. Los die problemen in eerste instantie op in die box zelf. De wisselwerking tussen box 2 en box 1 en 3 behoeft uiteraard aandacht, maar graag in een bredere discussie en perspectief.