Verplichte minimumrekenrente van 4% bij waardering pensioenverplichting niet in strijd met art. 1 EP EVRM

A-G Wattel heeft geconcludeerd in drie zaken (20/02644, 20/03460 en 22/01773) waarin de juridische houdbaarheid aan de orde is van de wettelijk verplichte minimumrekenrente van 4% in art. 3.29 Wet IB 2001 bij de fiscale waardering van pensioen- en stamrechtverplichtingen in eigen beheer. Die rekenrente is zeker na de kredietcrisis (veel) hoger gebleken dan de marktrente op langlopende leningen en leidt daardoor tot te lage waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer, zulks in strijd met het overigens bij de fiscale winstbepaling verplichte goede koopmansgebruik waarop de wetgever met art. 3.29 Wet IB 2001 doelbewust inbreuk maakte.

De belanghebbende in zaak 20/02644 houdt alle aandelen in een pensioen bv waarmee zij een fiscale eenheid VPB vormt. Op 31 december 2013 heeft zij haar pensioenverplichting jegens haar dga en diens echtgenote tegen de commerciële waarde ad € 2.000.585 overgedragen aan Pensioen bv. Op basis van een brief van de inspecteur is de pensioenverplichting tot de pensioeningangsdatum 1 januari 2014 bepaald op commerciële grondslagen (2,57% rekenrente en leeftijdscorrecties) en vanaf 1 januari 2014 op basis van fiscale grondslagen (4% rekenrente en zonder leeftijdscorrectie). In een na aanslagoplegging 2014 ingediende aangifte VPB 2014 is de pensioenverplichting ultimo 2013 fiscaal conform de commerciële jaarrekening van Pensioen bv gewaardeerd op € 2.000.585 en per 31 december 2014 op € 1.583.570. De inspecteur heeft daarop een navorderingsaanslag VPB 2014 conform die aangifte opgelegd, uitgaande van de in art. 3.29 Wet IB 2001 voorgeschreven 4% rekenrente.

In geschil is de vraag of de pensioenverplichting terecht en naar het juiste bedrag is gecorrigeerd, met name of het eigendomsgrondrecht wordt geschonden door belastingheffing over de vrijval.

Rechtbank Noord-Holland (NTFR 2019/508) meent, gezien HR 16 oktober 2015, NTFR 2015/3006, dat de wettelijk voorgeschreven lastwaardering naar 4% rekenrente niet wegens onverenigbaarheid met de eisen van goed koopmansgebruik buiten toepassing kan blijven of anders dan grammaticaal kan worden uitgelegd. Ook het beroep op art. 1 EP EVRM heeft zij verworpen, met name omdat de bestreden heffing over de vrijval van een deel van de pensioenverplichting geen individuele en buitensporige last op de belanghebbende legt, gegeven haar inkomens- en vermogenspositie.

Hof Amsterdam (NTFR 2020/2421) heeft zich in hoger beroep aangesloten bij het oordeel van de rechtbank en heeft dier overwegingen overgenomen. Hij overwoog dat het oordeel van de rechtbank mede inhoudt dat een fout in de balanspost op 31 december 2013 is gemaakt die op basis van de foutenleer in 2014 wordt gecorrigeerd. Op basis van de parlementaire geschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 heeft het hof belanghebbendes standpunt verworpen dat die bepaling de ex art. 1 EP EVRM vereiste fair balance tussen doel en middel schendt. Zelfs als dat anders zou zijn, zou het hof daaraan geen consequenties verbinden omdat de per 2017 ingevoerde Wet uitfasering pensioen in eigen beheer, de beëindiging van in eigen beheer gehouden pensioenvoorzieningen fiscaal faciliteert. Of zich een individuele en buitensporige last voordoet, moet volgens het hof beantwoord worden in het licht van belanghebbendes positie (de eenheid) en niet slechts van de positie van Pensioen bv omdat de belanghebbende de belastingplichtige is die aan de werking van art. 3.29 Wet IB 2001 is onderworpen. Daarbij gaat het hof uit van de belastinglast die zich na toepassing van de foutenleer in 2014 bij haar manifesteert. Gezien de omvang van belanghebbendes eigen vermogen, heeft zij het hof niet overtuigd dat art. 3.29 Wet IB 2001 voor haar in 2014 tot een individuele en buitensporige last leidt zoals bedoeld in art. 1 EP EVRM.

A-G Wattel meent dat de belanghebbende terecht constateert dat of zich een fout heeft voorgedaan die met de foutenleer gecorrigeerd moet worden tot aan ’s hofs uitspraak, niet aan de orde is geweest en dat het hof voorbij lijkt te gaan aan een afspraak met de fiscus over de in de opbouwfase te hanteren rekenrente. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 ook zonder fout in 2013 en ook zonder foutenleer leidt tot belaste vrijval van hetzelfde deel van de pensioenverplichting eind 2014.

’s Hofs maatstaf voor een buitensporige last volgt vaste rechtspraak. De klacht daarover mist overigens belang, omdat de vraag naar zo’n last niet rijst bij ontbreken van interference met een possession.

De A-G acht ook ongegrond de klacht dat het hof ten onrechte die last heeft beoordeeld bij de fiscale eenheid in plaats van bij Pensioen bv stand alone en ten onrechte van belang heeft geacht dat ‘het 4%-discontoforfait’ vóór oprichting van Pensioen bv voordelig kan zijn geweest. Van fiscaal gevoegde vennootschappen wordt de VPB geheven alsof er één belastingplichtige is, waarbij het vermogen en de werkzaamheden van de dochter deel uitmaken van die van de moeder en de belasting wordt geheven bij de moeder. De individuele en buitensporige lasttoets moet dan volgens de A-G op eenheidsniveau worden aangelegd. Ook als dat anders zou zijn en de lasttoets bij Pensioen bv zou moeten worden aangelegd, leidt dat niet tot cassatie omdat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zich evenmin een individuele en buitensporige last voordoet als art. 3.29 Wet IB 2001 alleen bij Pensioen bv wordt toegepast. Voor het overige berust de klacht volgens de A-G op verkeerde lezing van ’s hofs uitspraak. Ook deze klacht mist overigens volgens hem belang omdat de Hoge Raad bij gebrek aan een possession niet toekomt aan de vraag of sprake is van een dergelijke last.

De klacht dat het hof ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen acht A-G Wattel ongegrond. Uit met name HR NTFR 2021/4074 volgt dat de feitenrechter bij de vraag of de toepassing van een wettelijke regeling tot een schending van art. 1 EP EVRM leidt, betekenis mag hechten aan de gevolgen ervan in latere jaren.

Voor zover de belanghebbende betoogt dat de heffing over de vrijval van een deel van de pensioenvoorziening haar de mogelijkheid ontneemt om in de toekomst aan haar pensioenverplichtingen te voldoen, meent A-G Wattel dat die mogelijkheid inderdaad bestaat, maar dat daarover niets met zekerheid is te zeggen omdat dat afhangt van toekomstige (rente)ontwikkelingen. Art. 3.29 Wet IB 2001 verschuift de aftrekbaarheid van pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst, maar dat brengt (nog) niet mee dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Voor een possession in de zin van art. 1 EP EVRM is vereist een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer EHRM Optim and Industerre v. Belgium en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands blijkt dat rechtens bestreden belastingschulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan zien, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor een proprietary interest vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak of verwachting van bezitsverwerving. Aan die criteria is in casu niet voldaan. Het gaat volgens de A-G om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, namelijk om belanghebbendes verwachting of vrees dat haar in de toekomst een activum, namelijk een deel van haar beleggingsresultaat zal blijken te zijn of worden ontnomen dat zij nodig zal hebben voor de nakoming van haar pensioen- en stamrechtverplichtingen. Volgens de A-G is die verwachting of vrees, hoezeer wellicht ook realistisch, (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 EP EVRM. Vooralsnog ontbreekt zijns inziens ofwel de interference, ofwel de vereiste proprietary interest.

Daarin verschilt de zaak van het box 3-arrest HR NTFR 2022/37: bij box 3 ging het niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom van spaarders. In casu gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2014 is niet (zo goed als) zeker dat in de toekomst meer totaalwinst zal worden belast dan behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2014 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico dat ook bij marktconforme rekenrente bestaat. Art. 3.29 Wet IB verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele belastingheffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Daarbij komt dat de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken. Daarom kan in 2014 ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance en evenmin of het zal blijken te gaan om een zodanige heffing dat zich – bovendien – een individual and excessive burden voordoet. Daarover kan overigens in die toekomstige jaren geprocedeerd worden.

De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

Deze samenvatting ziet ook op de Conclusies A-G Niessen, 3 februari 2023, nr. 20/03460, ECLI:NL:PHR:2023:125 en nr. 22/01773, ECLI:NL:PHR:2023:126.