Geen deelnemerschapslening of onzakelijke lening, dus geen deelnemingsvrijstelling op boekwinst overdracht leningen

Een moedermaatschappij bezit alle aandelen van belanghebbende. Belanghebbende heeft alle aandelen in A en B (B-Groep) verworven van C. De B-groep maakt en verkoopt productielijnen voor de productie van kunststofproducten. Belanghebbende heeft de aandelen A en B verworven voor € 1 per vennootschap. Gelijktijdig met de aankoop van de aandelen zijn alle bestaande aandeelhoudersleningen en intercompany leningen (IC-leningen) overgenomen van C voor € 1. In totaal betrof het vorderingen met een nominaal bedrag van € 30,6 mln op A en € 12,7 mln op B. Van de IC-leningen bestaan geen formele vastleggingen en/of overeenkomsten; er waren ook geen zekerheden of een bepaalde looptijd overeengekomen. De IC-leningen betroffen met name niet betaalde dan wel bijgeschreven management fees en rekeningcourantverhoudingen. Commercieel is een rente gehanteerd van 1,0%. De aandeelhoudersleningen waren achtergesteld op de bankleningen en hadden een looptijd van circa 30 jaar. Volgens de leningsovereenkomsten was er geen rente verschuldigd. Impliciet was er echter wel sprake van een rentevergoeding omdat bij aflossing een hoger bedrag terugbetaald diende te worden dan de uitgeleende hoofdsom. Initieel hadden de aandeelhoudersleningen een impliciete rente van 10%. Dit is in 2014, dus vóór de acquisitie, aangepast naar 0,5%. Dit vanwege de slechte financiële omstandigheden waarin A en B verkeerden. Naast de aandelen en de IC-leningen heeft belanghebbende de bankleningen aan A en B overgenomen. Deze hadden een waarde van € 29,1 mln respectievelijk € 38,6 mln. De koopsom voor de bankleningen bedroeg € 14,9 mln. De benodigde liquide middelen voor de aankoop van de bankleningen zijn door de moedermaatschappij als eigen vermogen gestort in belanghebbende. Door belanghebbende is gedurende 2016 € 6,75 mln agio gestort in A en € 2 mln in B. De voor de agiostortingen benodigde liquide middelen zijn door de moedermaatschappij als eigen vermogen in belanghebbende gestort. In de aangifte Vpb 2016 van belanghebbende zijn de agiostortingen fiscaal toegerekend aan de kostprijs van de door belanghebbende overgenomen bankleningen en niet aan de aandelen. In de jaarrekening zijn de agiostortingen verwerkt als verhoging van de kostprijs van de aandelen. Op het niveau van A en B zijn de agiostortingen zowel commercieel als fiscaal in het eigen vermogen verwerkt. In 2017 wordt de rente aangepast naar een vaste rente van 4,25%. Wegens de verkoop van een deelneming door A kwam een bedrag van € 7 mln beschikbaar. Dit bedrag is door A terugbetaald op de aan haar verstrekte (voormalige) bankleningen. De ontvangen liquide middelen zijn vervolgens door belanghebbende uitgekeerd aan haar moedermaatschappij. Op het niveau van belanghebbende is de terugbetaling afgeboekt op het geactiveerde deel van de bankleningen. Er is dus geen fiscale winst genomen ter zake van de terugbetaling. Op dezelfde datum heeft belanghebbende agio in natura terugbetaald aan haar moedermaatschappij. Belanghebbende is van mening dat de leningen zijn aan te merken als deelnemerschapsleningen, dan wel als onzakelijke leningen. Het bij overdracht van (een deel van de) de leningen behaalde resultaat valt volgens belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling. Bij de berekening van het resultaat dient de fiscale kostprijs van de leningen te worden verhoogd met het bedrag van de agiostorting, aldus belanghebbende. De inspecteur deelt die mening niet en staat toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet toe. Hij gaat evenmin akkoord met de aanwending van het agio. De totale correctie op de aangifte bedraagt daardoor € 18,7 mln. De rechtbank is van oordeel dat de leningen niet zijn aan te merken als deelnemerschapsleningen, aangezien de betaling van de rente weliswaar is opgeschort totdat de debiteur weer winst maakt, maar de hoogte van de rente is niet winstafhankelijk geworden. Daarnaast geldt dat uit de achterstellingsovereenkomsten niet is af te leiden dat de leningen geen vaste looptijd meer hebben. De leningen zijn ook niet onzakelijk (geworden). Gelet op de zakelijkheid van de transactie is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onzakelijk genomen debiteurenrisico. De rechtbank houdt het zeer wel voor mogelijk dat er onafhankelijke derden te vinden zijn die de IC-leningen voor € 1 hadden willen overnemen, ook indien rekening wordt gehouden met de door die derden te dragen relevante transactiekosten. Dat belanghebbende naast de leningen ook de aandelen in B-groep heeft overgenomen doet hieraan niet af. Evenmin is door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de leningen na overname onzakelijk zijn geworden. De rechtbank is verder van oordeel dat de agiostorting niet kan worden toegerekend aan de fiscale kostprijs van de leningen. De civielrechtelijke vorm is gelet op de arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:224 en ECLI:NL:HR:2020:874) beslissend.

(Beroep ongegrond.)