Ga verder naar contentGa verder naar content en skip ook inhoudsopgave
SduNDFR

NTFR 2023/867 - Dividendstripping bij reorganisaties

NTFR 2023/867 - Dividendstripping bij reorganisaties

pdOM
prof. dr. O.C.R. Marresoud-redacteur NTFR, werkzaam bij Uva en Meijburg & Co
Bijgewerkt tot 6 juni 2023

In binnenlandse situaties is dividendbelasting in beginsel als voorheffing verrekenbaar. Voor buitenlandse aandeelhouders is de dividendbelasting doorgaans een eindheffing. Wanneer zij niet in aanmerking komen voor een teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting, en de dividendbelasting in hun woonstaat niet kunnen verrekenen, dan vormt de dividendbelasting een extra last. Het komt wel voor dat dergelijke aandeelhouders proberen om de dividendbelasting te vermijden door het dividend terecht te laten komen bij een ander op wie die belasting niet (of in mindere mate) drukt, bijvoorbeeld bij een aandeelhouder die recht heeft op een inhoudingsvrijstelling of op verrekening. Wanneer een aandeelhouder dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een ander, die in een gunstigere fiscale positie verkeert, terwijl hij door middel van bepaalde overeenkomsten (opties, stock lending, repo’s, enz.) zijn belang in aandelen behoudt, spreekt men wel van dividendstripping.1 Sinds 2002 kent de Nederlandse belastingwet bepalingen tegen dividendstripping (hierna: de dividendstrippingmaatregel).2 Dividendstripping is lastig te bestrijden door de inspecteur, op wie de bewijslast rust. Naar verwachting worden per 1 januari 2024 verdere fiscale maatregelen genomen tegen dividendstripping, namelijk de wettelijke vastlegging van een registratiedatum en een maatregel gericht op de verbetering van de bewijspositie van de inspecteur; deze maatregelen zullen worden opgenomen in het Wetsvoorstel versterking aanpak dividendstripping dat onderdeel zal uitmaken van het pakket Belastingplan 2024.3

In deze Opinie ga ik in op een wat oneigenlijke vorm van dividendstripping, in de vorm van een reorganisatie binnen concern. Het gaat dan doorgaans over de tussenschuiving van een groepsvennootschap. Wie de tekst van de dividendstrippingmaatregel bestudeert, zal al snel tot de conclusie komen dat de teksten vooral zijn geschreven voor de hierboven beschreven eigenlijke vorm van dividendstripping. Dat is ook de vorm van dividendstrippen die in de memorie van toelichting werd besproken. Later in het wetgevend proces heeft de staatssecretaris het standpunt verdedigd dat ook in geval van reorganisaties de dividendstrippingmaatregel kan worden toegepast.4 Hierna zal ik uiteenzetten dat het maar zeer de vraag is of de dividendstrippingmaatregel kan worden toegepast, dat dat ook niet meer nodig sinds de introductie van de antimisbruikmaatregel van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB, en dat de toepassing van de dividendstrippingmaatregel daarom beter kan worden beperkt tot de eigenlijke vorm van dividendstripping.

Dividendstripping door reorganisatie

Voor bepaalde verminderingen, verrekeningen, teruggaven en vrijstellingen geldt de voorwaarde van uiteindelijke gerechtigdheid.5 De direct opbrengstgerechtigde wordt in het geval van dividendstripping niet als uiteindelijke gerechtigde aangemerkt.6 Van dividendstripping is sprake bij een samenstel van transacties waarbij de opbrengstgerechtigde in samenhang met de ontvangen opbrengst een tegenprestatie heeft verricht waardoor de opbrengst direct of indirect ten goede komt aan een ander, die in een betere belastingpositie verkeert, terwijl die ander het aandelenbelang dat hij voor dat samenstel had, direct of indirect weet te behouden. Het is de vraag of hiervan sprake kan zijn bij een reorganisatie. Stel dat een moedervennootschap in een niet-verdragsland (‘TopCo’) alle aandelen in een Nederlandse dochtervennootschap inbrengt in een vennootschap in een verdragsland (‘HoldCo’), teneinde de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB toe te passen op een toekomstige dividenduitkering. Het is dan duidelijk dat Holdco in een betere positie verkeert dan TopCo. Ook is het duidelijk dat TopCo haar belang in de Nederlandse dochtervennootschap indirect behoudt. Maar het is de vraag of HoldCo in samenhang met de latere dividenduitkering een tegenprestatie heeft verricht waardoor de opbrengst direct of indirect ten goede komt aan TopCo. Wat is de tegenprestatie? Dat zou de dooruitdeling van het dividend kunnen zijn, maar mijns inziens alleen wanneer die doorbetaling al van tevoren zou zijn bedongen, en in dat geval zou HoldCo ook afgezien van de negatieve omschrijving in art. 4 lid 7 Wet DB al niet als uiteindelijke gerechtigde kunnen worden aangemerkt.7 Afgezien van een dooruitdeling van het dividend houden we als mogelijke tegenprestatie alleen de uitreiking van aandelen aan TopCo over. Door middel van die aandelen wordt TopCo indirect gerechtigd tot de winst van HoldCo, waaronder de van de Nederlandse dochtervennootschap te ontvangen dividenden.8 Een kanttekening hierbij is dat deze redenering slechts opgaat voor het deel van de winst waartoe TopCo gerechtigd is via de bij de reorganisatie uitgereikte aandelen, en dus niet voor het deel van de winst van HoldCo waartoe TopCo eventueel reeds gerechtigd was. Een tweede kanttekening is dat er geen tegenprestatie is wanneer het belang in HoldCo is ingebracht als informeel kapitaal. Wil men de dividendstrippingmaatregel in zo’n geval toepassen, dan moet men dus de opvatting aanvaarden dat de inbreng van informeel kapitaal in economische zin kan worden gelijkgesteld met de inbreng van formeel kapitaal, en dat daarom een tegenprestatie door de vennootschap moet worden verondersteld.

Het is twijfelachtig of de rechter bereid zal zijn om de dividendstrippingmaatregel toe te passen in het geval van een reorganisatie (en dus of hij in het bovenstaande voorbeeld de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB niet zou toekennen omdat HoldCo niet als uiteindelijke gerechtigde zou kwalificeren vanwege art. 4 lid 7 Wet DB). Maar zelfs als de rechter zo ver zou gaan, dan is het nog de vraag wat het gevolg daarvan is. In dat geval zou HoldCo geen gebruik kunnen maken van de inhoudingsvrijstelling voor de opbrengst die is genoten ‘in samenhang’ met de door HoldCo verrichte ‘tegenprestatie’. Bovendien moet beoordeeld worden of TopCop minder gerechtigd is, en haar belang behoudt. Dat is in het voorbeeld helder, maar niet bij alle reorganisaties. Op die eisen ga ik hierna nader in.

Vergelijkingsmaatstaf

Teneinde de dividendstrippingmaatregel toe te passen dient eerst te worden bepaald aan welke eventuele ‘ander’ het dividend indirect toekomt (via de ‘tegenprestatie’ door de opbrengstgerechtigde). Voorts moet worden beoordeeld of diegene zijn belang bij de aandelen heeft behouden en of die in een minder gunstige belastingpositie verkeert. Zoals hiervóór al is besproken, kan die ‘ander’ de oorspronkelijke vennootschap zijn die na de reorganisatie c.q. verhanging het dividend indirect geniet. Het is van belang dat die ‘ander’ zijn belang na de reorganisatie behoudt. Het gaat hier om een vergelijking met de situatie voorafgaande aan het samenstel van rechtshandelingen. Het is dus zaak om goed te beoordelen welke rechtshandelingen tot het samenstel behoren waarop de maatregel het oog heeft.

De maatregel is niet aan de orde wanneer de oorspronkelijke aandeelhouder zijn belang vervreemdt aan een zustermaatschappij, omdat de oorspronkelijke aandeelhouder dan immers niet zijn belang behoudt.9 Evenmin is de maatregel aan de orde als de oorspronkelijke aandeelhouder, die geen recht had op een inhoudingsvrijstelling, wordt geliquideerd, waarna toekomstige dividenden aan de aandeelhouder(s) van die oorspronkelijke aandeelhouder toekomen.

Wanneer de ‘ander’ die indirect het dividend geniet, is geïdentificeerd, en wanneer is vastgesteld dat deze zijn belang heeft behouden, dan is het voorts de vraag of deze ander in een betere dividendbelastingpositie verkeert. Let wel: het gaat dus niet om de dividendbelastingpositie in het verleden, maar om de positie in de hypothetische situatie dat die ‘ander’ de opbrengstgerechtigde zou zijn (zie de in de tegenwoordige tijd gestelde woorden ‘gerechtigd is’). Dat is ook logisch, want wat moet worden voorkomen, is dat de opbrengst die nu wordt genoten, gestript wordt, niet of een hypothetisch dividend in het verleden hoog belast zou zijn geweest. Te vaak wordt in de praktijk ten onrechte relevantie toegekend aan de dividendbelastingpositie voorafgaande aan het samenstel van rechtshandelingen (of zelfs tussen twee tussenstappen van dit samenstel).

Samenhang

De dividendstrippingmaatregel is van toepassing als de opbrengstgerechtigde in samenhang met de ontvangen opbrengst een tegenprestatie heeft verricht. Er moet dus samenhang zijn tussen de reorganisatie en het dividend. Dat is een belangrijke beperking. De bepaling beoogt niet om claimbehoud te bewerkstelligen, maar om bepaalde gevallen van misbruik te bestrijden (ook al hoeft de inspecteur niet aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen)10. De enkele omstandigheid dat de reorganisatie onder het bereik van de dividendstrippingmaatregel viel, betekent ook niet dat elke latere uitdeling van dividend ook getroffen wordt door de maatregelen, ook niet tot het bedrag van de winstreserves ten tijde van de reorganisatie. De vereiste samenhang tussen de reorganisatie en de opbrengst veronderstelt dat de reorganiserende groep het oog heeft gehad op bepaalde toekomstige dividenden. Per dividenduitdeling zal moeten worden bepaald of die samenhangt met de reorganisatie.

In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat duurzame, niet fiscaal gedreven reorganisaties binnen concern niet door de maatregelen moeten worden bemoeilijkt.11 Of sprake is van divdendstripping in de zin van deze maatregelen zou afhangen van het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering, het karakter van de dividenduitkering (regulier, incidenteel of liquidatie-uitkering) en de duurzaamheid van de verhanging. Dit standpunt is uitgewerkt in het Verzamelbesluit Dividendbelasting.12 Daarin wordt als leidraad genomen dat geen sprake is van dividendstripping als zich een duurzame reorganisatie voordoet in combinatie met een reguliere dividenduitkering,13 ongeacht het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering. Daarentegen zou bij een duurzame reorganisatie in combinatie met een dividenduitkering met een niet-regulier karakter, bijvoorbeeld een superdividend, ook het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering een rol spelen. Ik beschouw dit beleid niet als een tegemoetkoming, maar als een praktische toepassing van het samenhangcriterium. Als sprake is van een lang tijdsverloop of van een normaal dividend, zal het nagenoeg onmogelijk zijn voor een inspecteur, op wie de bewijslast rust, om aannemelijk te maken dat het dividend samenhangt met de reorganisatie. Slechts in uitzonderingsgevallen – bijvoorbeeld bij een excessief dividend dat binnen afzienbare tijd na de reorganisatie wordt uitgedeeld – zal kunnen worden bewezen dat sprake is van een dergelijke samenhang.

De sanctie

In de context van dividendstripping bij reorganisaties is met name de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB relevant. De sanctie is dat er geen recht bestaat op die vermindering, verrekening of vrijstelling, ook niet voor zover de ‘stripper’ wel gedeeltelijk recht had op een vermindering of teruggaaf. Een erg ruwe sanctie dus, in tegenstelling tot de meer proportionele doorkijkbenadering die wordt verdedigd in het OESO-Commentaar (zie hierna).14

Moeder-dochterrichtlijn

Verdrag

Conclusie