A-G stelt voor Commissie-besluit over de Luxemburgse ruling voor Amazon te vernietigen

De Commissie heeft bij besluit van 4 oktober 2017 vastgesteld dat Luxemburg via een fiscale ruling uit 2003 onrechtmatige staatssteun heeft verleend aan Amazon. De Luxemburgse belastingdienst had zich in die fiscale ruling uitgesproken over het passende royaltybedrag tussen twee dochterondernemingen van de Amazon-groep in Luxemburg. Om het passende royaltybedrag te bepalen, hebben Luxemburg en Amazon in onderling overleg een specifieke methode gehanteerd. De Commissie heeft deze verrekenprijzenregeling als staatssteun beschouwd omdat ze niet strookte met het zakelijkheidsbeginsel van de OESO. De Commissie heeft het passende royaltybedrag volgens een andere methode zelf berekend en is tot een lager bedrag gekomen. Aangezien dit tot een hogere vennootschapsbelastingdruk zou hebben geleid, is, volgens de Commissie, via de fiscale ruling een selectief voordeel verleend aan de dochteronderneming. Luxemburg en Amazon zijn in beroep gegaan bij het Gerecht van de EU. Het Gerecht heeft het besluit van de Commissie nietig verklaard. Het Gerecht heeft op basis van de OESO-richtlijnen niet kunnen vaststellen dat de verrekenprijzen onjuist zijn bepaald. De Commissie is tegen het arrest van het Gerecht in hoger beroep gegaan bij het HvJ. Volgens A-G Kokott moet het arrest van het Gerecht worden bevestigd, zij het op andere gronden. De A-G verwijst naar het arrest Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C‑885/19 en C‑898/19), NTFR 2022/3812) waarin is vastgesteld dat bij het onderzoek of er sprake is van een selectief belastingvoordeel en bij de vaststelling van de belastingdruk die normaliter op een onderneming rust, geen rekening kan worden gehouden met parameters en regels die niet zijn opgenomen in het betrokken nationale belastingstelsel, tenzij dat belastingstelsel daar uitdrukkelijk naar verwijst. De Commissie heeft zich bij de toetsing van het passende royaltybedrag echter uitsluitend gebaseerd op de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, hoewel in de Luxemburgse wetgeving ten tijde van de vaststelling van de fiscale ruling niet naar die richtlijnen werd verwezen. De Commissie heeft zich daarom ten onrechte niet op de Luxemburgse nationale wetgeving als het juiste referentiestelsel gebaseerd. Als gevolg van deze fout zijn ook alle andere overwegingen in het besluit van de Commissie rechtens onjuist. Verder meent de A-G dat zelfs als het HvJ zou oordelen dat het gebonden is aan de keuze van het verkeerde referentiestelsel, zou de hogere voorziening van de Commissie ongegrond zijn. Volgens de A-G is namelijk de in de Luxemburgse fiscale ruling gekozen methode, ook wanneer de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden toegepast, niet kennelijk een onjuiste methode geweest. In het licht van de fiscale autonomie van de lidstaten kunnen echter slechts kennelijk onjuiste fiscale rulings ten gunste van de belastingplichtige een selectief voordeel vormen.

Conclusie A-G HvJ EU 8 juni 2023, zaak C-457/21