A-G Koopman adviseert Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over verkeersvrijheden tussen een lidstaat en een ‘eigen’ LGO

In deze zaak heeft A-G Koopman in de eerste plaats conclusie genomen omdat hierin de reikwijdte aan de orde komt van de vrijheid van kapitaalverkeer van een Curaçaose Stichting Particulier Fonds (SPF) die belegt in Nederlands vastgoed. Omdat Curaçao een ‘eigen’ LGO van Nederland is en onduidelijk is hoe de arresten van het HvJ in de zaken Prunus en Polonium en X bv en TBG Ltd. zich tot elkaar verhouden, rijzen een aantal meer principiële EU-rechtelijke vragen. Daarnaast heeft de A-G conclusie genomen omdat in deze zaak de vraag rijst of bij afwezigheid van een rechtstreeks financieel belang bij een bepaalde klacht, de rechter onder omstandigheden niet toch moet overgaan tot behandeling van die klacht. De A-G besteedt in deze conclusie tevens aandacht aan de betekenis van het in de Wet IB 2001 opgenomen regime voor afgezonderde particuliere vermogens (APV) voor de vennootschapsbelastingplicht en de achtergrond van de buitenlandse belastingplicht voor de Vpb.

Belanghebbende is een SPF die is gevestigd op Curaçao. Belanghebbende heeft in 2011 in een nieuwbouwproject in Nederland geïnvesteerd. Belanghebbende heeft alle woningen in de jaren daarna verkocht waarbij verlies is geleden. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor de Vpb over de jaren 2013-2015 telkens verliezen vastgesteld. Over die verliesvaststellingsbeschikkingen gaat dit geschil.

Vooraf gaat A-G Koopman in op de vraag of belanghebbende wel belang heeft bij de behandeling van haar stelling dat zij niet belastingplichtig is. De bestaande rechtspraak over het procesbelang wijst naar zijn mening in de richting van het buiten behandeling laten van die stelling. Die stelling kan immers belanghebbende zelf niet rechtstreeks in een financieel betere positie brengen. De A-G geeft de Hoge Raad desondanks in overweging de vraag naar de belastingplicht van belanghebbende wel te behandelen.

Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de Vpb. A-G Koopman meent dat dit middel faalt. Art. 2.14a Wet IB 2001 regelt niet de transparantie van subjecten, maar de toerekening van objecten. De wettekst en wetsgeschiedenis van art. 2.14a Wet IB 2001 kunnen niet de conclusie dragen dat APV-regime onverkort van toepassing is voor de heffing van Vpb.

Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het hof dat belanghebbende, een SPF, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting en evenmin vergelijkbaar is met een STAK. Het derde middel ziet op het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat belanghebbende geen materiële onderneming dreef, niet ter zake doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969. Volgens A-G Koopman falen beide middelen en lenen deze zich voor afdoening met art. 81 Wet RO.

Het vierde, subsidiair voorgestelde, middel brengt naar voren dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat de behandeling van belanghebbende een verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) meebrengt. Volgens het middel moet belanghebbende worden vergeleken met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel e Wet Vpb 1969. A-G Koopman zet in deze conclusie uiteen hoe naar zijn mening de vrijheid van kapitaalverkeer in de relatie tussen lidstaten en LGO’s moet worden beoordeeld. Voorts zet de A-G uiteen tegen welke achtergrond de buitenlandse belastingplicht voor de Vpb moet worden bezien en beoordeeld. Als het beroep van belanghebbende niet op een van de (vele) voorvragen strandt, geeft A-G Koopman de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag aan het HvJ te stellen. Hierbij kan aan de orde wordt gesteld of en zo ja, welke vrijheid van kapitaalverkeer geldt in de relatie tussen een lidstaat en een ‘eigen’ LGO, en als het LGO-besluit van toepassing is, of de standstillbepaling ex art. 64 VWEU van toepassing is en welke gevolgen dat heeft voor de toepassing van de fiscale uitzonderingsbepaling van het LGO-besluit.