Ga verder naar contentGa verder naar content en skip ook inhoudsopgave
SduNDFR

NTFR 2025/682 - De nieuwe definitie van fonds voor gemene rekening

NTFR 2025/682 - De nieuwe definitie van fonds voor gemene rekening

dFS
dr. F.P.J. Snelverbonden aan Snel Corporate Tax & Law in Amsterdam en de Rijksuniversiteit Groningen
Bijgewerkt tot 22 april 2025

De indeling (classificatie/kwalificatie) van rechtsvormen binnen het belastingrecht is een belangrijk thema. Binnen dat geheel was het toetredings- en overdraagbaarheidscriterium voor besloten commanditaire vennootschappen en het verhandelbaarheidscriterium voor besloten fondsen voor gemene rekening een thema dat in mijn praktijk bleef terugkeren. En overigens ook een onderwerp dat voor niet-ingewijden lijkt op de vraag hoeveel engelen er kunnen dansen op de punt van een naald.1

Met ingang van 2025 is de wet gewijzigd. In het nieuwe systeem zijn personenvennootschappen niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, behalve als ze binnen de nieuwe definitie van (open) fonds voor gemene rekening vallen. Het oude toetredings- en overdraagbaarheidscriterium en het verhandelbaarheidscriterium zijn vervallen. Zoals wel vaker: de geschiedenis herhaalt zich niet, maar rijmt wel: er is sinds dit jaar een nieuw verhandelbaarheidscriterium.

Definitie fonds voor gemene rekening

De oude definitie van fonds voor gemene rekening luidde: ‘Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. […] De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.’2

De 2025-definitie luidt: ‘[...] onder een fonds voor gemene rekening [wordt] verstaan: een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits dit fonds wordt aangemerkt als een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en de deelgerechtigdheid in dit fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. […] De bewijzen van deelgerechtigdheid worden niet als verhandelbaar aangemerkt indien vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening.’3

Er zijn twee verschillen tussen de oude en de nieuwe definitie. Ten eerste is aan de definitie de voorwaarde toegevoegd dat er sprake moet zijn van een beleggingsfonds of een fonds voor de collectieve belegging in effecten. Ten tweede is het begrip ‘verhandelbaar’ veranderd. Daarbij valt op dat in de oude definitie verhandelbaarheid positief werd omschreven (‘als verhandelbaar aangemerkt’) en in de nieuwe definitie negatief (‘worden niet als verhandelbaar aangemerkt’). En de kring waarbinnen vervreemd mag worden, is gewijzigd.

Beleggingsfonds

Voor de begrippen ‘beleggingsfonds’ en/of ‘fonds voor collectieve belegging in effecten’ wordt verwezen naar de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

In de wetsgeschiedenis van deze wet staat: ‘Beleggingsinstellingen kunnen in twee rechtsvormen worden onderverdeeld: beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen. Een beleggingsmaatschappij is een beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid. Veelal zal deze de vorm hebben van een naamloze vennootschap, waarbij de aandelen in de N.V. de rechten van deelneming zijn. Een beleggingsfonds bezit geen rechtspersoonlijkheid, het is een vermogen dat ten behoeve van de deelnemers wordt beheerd en bewaard door derden.’4 En ook: ‘Het fonds voor collectieve belegging in effecten is geen rechtspersoon (geen maatschappij) voor collectieve belegging.’5

Op basis hiervan is het mogelijk dat een maatschap, vof of commanditaire vennootschap of een vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm ook onder het begrip ‘fonds’ kan vallen, mits de activiteiten zich beperken tot beleggen. Op basis hiervan concludeer ik ook dat een rechtspersoon geen fonds voor gemene rekening kan zijn. Dat is van belang, omdat in diverse landen personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben.

Ik merk op dat de Wft geen definitie van beleggen geeft, alleen van beleggingsobject en van beheer van een beleggingsinstelling. Er is – voor zover mij bekend – ook geen jurisprudentie over het begrip ‘beleggen’ binnen de Wft. Het is denkbaar dat vanuit toezichtrechtelijk perspectief het begrip ‘beleggen’ ruimer is dan vanuit fiscaal perspectief. Ik denk dat voor het begrip ‘beleggen’ we vooral naar de fiscale jurisprudentie zullen kijken. Dat lijkt ook te zijn wat de wetgever beoogde.6

Verhandelbaar/vervreemding

De verandering van wat onder ‘verhandelbaar’ wordt verstaan, lijkt ingrijpender.

Ten eerste is het positieve deel van de definitie (‘als verhandelbaar aangemerkt’) niet meer opgenomen, er is alleen een negatieve definitie (‘niet als verhandelbaar aangemerkt’). Daardoor wordt onduidelijk of ‘aangemerkt indien vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening’ een harde grens is of een safe harbour. Anders gezegd: niet volledig duidelijk is of als vervreemding kan plaatsvinden aan een ander dan het fonds voor gemene rekening, dit betekent dat het fonds niet-transparant is of dat in zo’n geval er voorwaarden/beperkingen kunnen gelden waardoor er toch geen sprake is van verhandelbaar. Gelet op de wetsgeschiedenis lijkt het erop dat een harde grens bedoeld is door de wetgever.7 Een harde grens is duidelijk en daarom ook een reden om de wettekst zo te interpreteren. Zeker ook omdat als een safe harbour bedoeld was, de wetgever de toevoeging ‘in ieder geval’ had kunnen gebruiken en dat niet gedaan heeft.

Ten tweede is het – net als onder de vroegere definitie – onduidelijk wat exact bedoeld wordt met ‘vervreemding’.

Het burgerlijk recht benadert een eigendomsovergang vanuit het tegenovergestelde punt als de belastingwet: verkrijgen versus vervreemden. In het Burgerlijk Wetboek wordt vervreemding niet genoemd. Art. 3:80 BW bepaalt dat men goederen onder algemene of bijzondere titel kan verkrijgen. Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie, door splitsing en door overgang of afwikkeling van een financiële instelling als omschreven in afdeling 3A (Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen) van de Wft. Men verkrijgt goederen onder bijzondere titel door overdracht, verjaring en onteigening, en voorts op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging.8

Wordt met het begrip ‘vervreemding’ in art. 2 lid 4 Wet Vpb 1969 verwezen naar elke vorm van verkrijging óf uitsluitend naar verkrijgingen onder bijzondere titel of uitsluitend naar verkrijgingen door overdracht? Of wordt er nog iets anders bedoeld met het begrip ‘vervreemding’ in art. 2 lid 4 Wet Vpb 1969?

De praktijk

In de praktijk heb ik de ervaring dat sommigen ervan uitgaan dat elke vorm van verkrijging een vervreemding inhoudt.

In fondsvoorwaarden ben ik bijvoorbeeld het volgende tegengekomen: ‘Transfer of Participations under general title pursuant to legal merger, legal demerger, or otherwise is not possible. Such event will result in a mandatory redemption of Participations. •Notwithstanding the [foregoing provisions], a transfer of Participations pursuant to inheritance law is possible provided that the Fund Manager approves the request of heirs to transfer the Participations.’9

Ook het inmiddels vervallen besluit van 15 december 2015 nr. BLKB2015/1209M, NTFR 2016/336 lijkt van een vergelijkbare opvatting uit te gaan: ‘Of er al dan niet sprake is van een situatie waarin moet worden voldaan aan het toestemmingsvereiste, is van feitelijke aard. In de hierna opgenomen voorbeelden moet in ieder geval worden voldaan aan het toestemmingsvereiste. […] De verkrijging van een participatie als gevolg van een juridische fusie ex artikel 2:309 BW. Ondanks het feit dat zowel juridische fusie, als erfopvolging verkrijgingen onder algemene titel zijn, worden deze verschillend behandeld. De invoering van de juridische fusie in Boek 2 BW heeft niet geleid tot een wijziging van artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR. De verkrijger is een nieuwe participant. Het voorgaande geldt overeenkomstig voor de juridische (af)splitsing ex artikel 2:334a BW.’

Het besluit van 27 november 2024, nr. 2024-9447 heeft een vergelijkbare opvatting: ‘Bij een overgang van bewijzen van deelgerechtigdheid krachtens erfrecht onder algemene of bijzondere titel is geen sprake van vervreemding in vorenbedoelde zin. Daarentegen is bij andere overgangen krachtens algemene of bijzondere titel er wel sprake van een vervreemding.’

Nadere beschouwing van wat moet worden verstaan onder verhandelbaarheid/vervreemding

Verhandelbaar

Doel en strekking

Context

Onmogelijkheid onteigening, verjaring en vererving uit te sluiten in fondsvoorwaarden

Besluiten

Verschillende vormen van verkrijging

Onteigening en verjaring

Vererving, huwelijk en schenking

Fusie en splitsing

Slot