A-G Koopman: of een incidenteel beroepschrift voorwaardelijk is ingesteld, moet inhoudelijk worden beoordeeld

Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen in een besloten vennootschap. Hij is van plan binnen de houdsterstructuur een vennootschap tussen te voegen en vervolgens zijn kinderen (indirect) te laten deelnemen in de besloten vennootschap. Onderdeel van deze herstructurering is een aandelenfusie. Belanghebbende heeft verzocht om zekerheid vooraf dat het gaat om een aandelenfusie in de zin van art. 3.55 Wet IB 2001 en dat heffing achterwege blijft. Het hof heeft geoordeeld dat de inspecteur dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen, omdat – kort gezegd – de herstructurering niet resulteert in een significant lagere belastingheffing. Volgens hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4438, is de aandelenfusie niet in overwegende mate gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing.

De staatssecretaris heeft op 13 augustus 2024, één dag voor het einde van de termijn, pro forma beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris is verzocht zijn beroep in cassatie binnen zes weken te motiveren. Op 17 september 2024 heeft belanghebbende pro forma ‘(voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’ ingesteld. Op 25 september 2024 heeft de staatssecretaris zijn cassatieberoep ingetrokken. Enkele uren later heeft belanghebbende naar aanleiding van het intrekken (opnieuw) pro forma ‘incidenteel beroep’ in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft later, zonder daartoe te zijn uitgenodigd, de motivering voor dit incidentele beroep in cassatie ingediend.

De vraag die centraal staat in deze conclusie is of het incidentele beroep in cassatie ontvankelijk is. A-G Koopman komt tot de slotsom dat dat belanghebbende prematuur incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld. De termijn voor het indienen van incidenteel beroep in cassatie begint pas te lopen als de griffier de gronden van het cassatieberoep naar de andere partij heeft gezonden. Maar op grond van art. 6:10 Awb (jo. art. 6:24 Awb) is het incidentele beroep volgens A-G Koopman toch ontvankelijk.

Ook de intrekking van het principale cassatieberoep heeft volgens de A-G geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidentele beroep in cassatie. Dit is anders indien voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie zou zijn ingesteld. In dat geval vervalt het incidentele beroep in cassatie wanneer het principale beroep in cassatie wordt ingetrokken. Of een geschrift moet worden opgevat als een – al dan niet voorwaardelijk – incidenteel beroep is niet afhankelijk van de vraag of de indiener het zo noemt. Inhoudelijk moet worden beoordeeld of de indiener een rechtsmiddel heeft willen instellen tegen de bestreden beslissing. Een incidenteel beroep kan ook pro forma – op nader in te dienen gronden – worden ingediend. Dan zal pas aan de hand van de later ingediende gronden kunnen worden vastgesteld of het inderdaad om een incidenteel beroepschrift gaat en zo ja, of dit beroep voorwaardelijk is ingesteld. A-G Koopman meent dat in dit geval het incidentele cassatieberoep niet als voorwaardelijk moet worden gezien. Het cassatieberoep moet daarom volgens hem inhoudelijk worden behandeld.

De klacht van belanghebbende dat het hof niet heeft beoordeeld of een cumulatief preferent dividend van 1% als zakelijk kan worden beschouwd kan volgens A-G Koopman niet tot cassatie leiden. Voor de beslechting van het geschil was het namelijk niet nodig daarover een oordeel te geven. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren.