Geen btw-vrijstelling op levering bouwterrein via verkavelingsconstructie

Belanghebbende ontwikkelt en bouwt vastgoed. In 2016 heeft zij een perceel grond met twee bestaande woningen verworven, met het voornemen deze te slopen en negen nieuwe woningen te realiseren. Voor deze verkrijging is, na afstemming met de inspecteur, overdrachtsbelasting (geen omzetbelasting) voldaan. In 2018 is een anterieure overeenkomst gesloten met de gemeente, waarna belanghebbende het bouwplan heeft overgedragen aan een vennootschap waarin zij een 50%-belang houdt. In 2019 zijn koopovereenkomsten gesloten met negen particuliere kopers, die op dezelfde dag ook een aannemingsovereenkomst sloten met de uitvoerende vennootschap. Op 21 januari 2020 zijn de kavels geleverd via een juridische structuur waarbij eerst een onverdeeld aandeel in het perceel werd geleverd, gevolgd door een verdeling in negen kavels en een mandelig deel. Het geschil beperkt zich tot zes kavels (kavel 4 t/m 9) en in geschil is of de levering van deze kavels is vrijgesteld van omzetbelasting. Belanghebbende stelt dat sprake is van de levering van een onverdeeld aandeel in een perceel met bestaande bebouwing, zodat de vrijstelling van art. 11 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 van toepassing is. Subsidiair stelt zij dat de levering mede betrekking heeft op bebouwde grond (de mandeligheid), waardoor geen sprake is van een bouwterrein. De inspecteur stelt dat de levering van afzonderlijke bouwterreinen heeft plaatsgevonden, die zijn belast met omzetbelasting. Hij wijst erop dat de juridische structuur slechts is gekozen om belastingheffing te vermijden en dat de feitelijke gang van zaken duidt op levering van bouwterreinen. Het hof onderschrijft het rechtskundig kader waarvan de rechtbank is uitgegaan en ook het oordeel van de rechtbank. In aanvulling oordeelt het hof dat de juridische vormgeving, hoewel formeel gescheiden in meerdere stappen, materieel moet worden beschouwd als één economische handeling: de levering van een bouwkavel met bijbehorend aandeel in de mandeligheid. Daarbij verwijst het hof naar het Don Bosco-arrest van het HvJ en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad. De koopovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten en notariële akten zijn zodanig met elkaar verweven dat sprake is van een ondeelbare prestatie. De kopers hebben feitelijk een specifieke kavel verworven, zoals ook blijkt uit de verkoopbrochure, de contractstukken en de feitelijke uitvoering. De juridische tussenstap van levering van een onverdeeld aandeel gevolgd door verdeling is door belanghebbende opgezet om haar fiscale positie te optimaliseren en kan niet los worden gezien van de uiteindelijke levering van bouwterreinen. Ook de subsidiaire stelling faalt: het mandelige deel is bijkomstig en de eventuele bebouwing daarop is verwaarloosbaar in omvang en betekenis, zodat dit niet afdoet aan het karakter van de levering als bouwterrein.

(Hoger beroep ongegrond.)