Sinds de Deense arresten weten we dat lidstaten misbruik van de Moederdochterrichtlijn (hierna: MDR) moeten bestrijden. Die verplichting bestaat sinds 2016 op de voet van art. 1 lid 2 van die richtlijn,1 maar bleek daarvóór al op grond van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel te bestaan. Dat betekent dat de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting in geval van misbruik niet mag worden verleend. De zaak Nordcurrent maakt voor zover dat nog nodig is duidelijk dat de verplichting van art. 1 lid 2 MDR ook geldt voor misbruik van art. 4 van die richtlijn en dus ook voor art. 13 Wet Vpb 1969 voor zover die dient ter implementatie daarvan.2 Op grond van art. 6 ATAD moet misbruik van de deelnemingsvrijstelling ook in overige gevallen (dus buiten richtlijngevallen) worden bestreden. Dit roept de vraag op in welke gevallen de deelnemingsvrijstelling dan moet worden geweigerd. Het doel van deze Opinie is bescheiden, namelijk om aan de hand van een aantal eenvoudige gevallen een aanzet tot discussie te geven.
NTFR 2025/1115 - Misbruik van de deelnemingsvrijstelling
NTFR 2025/1115 - Misbruik van de deelnemingsvrijstelling
Weigering van de deelnemingsvrijstelling bij misbruik
Als sprake is van misbruik van de MDR, dan moet dit misbruik bestreden worden, zoals hiervóór al is besproken. Dat art. 1 lid 2 MDR niet is gecodificeerd in art. 13 Wet Vpb 1969 doet er niet toe. Uit de Deense zaken volgt dat er een verplichting is, gebaseerd op het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel, om richtlijnvoordelen in geval van misbruik van Unierecht te weigeren.3 Dat geldt mijns inziens niet alleen in het geval van een rechtstreeks beroep op de richtlijnvoordelen, zoals in de Deense arresten, maar ook indien een beroep wordt gedaan op een nationaalrechtelijke bepaling voor zover die dient ter uitvoering van de richtlijn.4 Dat is het geval bij de deelnemingsvrijstelling, in gevallen die door de richtlijn worden bestreken (dus bij uitdelingen van winst in de zin van art. 1 lid 1 MDR).5 Daar doet niet aan af dat de deelnemingsvrijstelling al bestond voordat de MDR in werking trad, omdat art. 13 Wet Vpb 1969 ter implementatie van art. 4 MDR dient.6
Omdat de deelnemingsvrijstelling een regeling in de vennootschapsbelasting is, moet misbruik ervan ook bestreden worden op de voet van art. 29i Wet Vpb 1969 (conform art. 6 ATAD). Overwogen kan worden om art. 1 lid 2 en 3 MDR ook te implementeren in art. 13 Wet Vpb 1969 (al dan niet in combinatie met het schrappen van de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen), zoals dat ook is gebeurd in art. 4 lid 3 onderdeel c Wet Vpb 1969, maar noodzakelijk is dat volgens mij niet. Omdat de doelen van art. 4 MDR en art. 13 Wet Vpb 1969 niet volledig overeenkomen (zie hierna), lijkt er prima facie een conflict te kunnen ontstaan tussen art. 29i Wet Vpb 1969 en art. 4 MDR. Voor zover art. 13 Wet Vpb 1969 dient ter implementatie van art. 4 MDR, moet het ervoor worden gehouden dat dit doel overeenkomt met dat van art. 4 MDR. Dat betekent dat art. 29i Wet Vpb 1969 zo wordt toegepast dat de deelnemingsvrijstelling geldt als er geen sprake is van misbruik van art. 4 MDR (en vice versa).
De elementen van misbruik
Zoals het HvJ in de Deense arresten overweegt, ‘is voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’.7 Uit het arrest Nordcurrent blijkt dat de kwalificatie van een kunstmatige constructie niet volstaat en dat uitdrukkelijk vereist is dat die constructie is opgezet met het hoofddoel of een van de hoofddoelen om een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel van de richtlijn ondermijnt. De vaststelling van het motief is een feitelijke kwestie. Het oordeel of een motief belastingverijdelend is, is een gemengd oordeel omdat het mede afhangt van wat als belasting in de zin van art. 1 lid 2 MDR geldt. De vraag wat het doel van de regeling is (en of dat wordt bereikt of wordt ondermijnd), is een rechtsvraag. Teneinde te beoordelen wanneer voordelen het doel van de richtlijn dan wel van art. 13 Wet Vpb 1969 ondermijnen, dienen uiteraard eerst die doelen te worden vastgesteld.
Het doel van art. 4 MDR en van art. 13 Wet Vpb 1969
Het doel van de MDR is, zoals het HvJ het omschrijft, ‘door de invoering van een gemeenschappelijke fiscale regeling elke benadeling van de samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van eenzelfde lidstaat op te heffen, en aldus de hergroepering van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken’, om zo ‘de fiscale neutraliteit te waarborgen van de uitkering van winsten door een in een lidstaat gevestigde dochteronderneming aan haar in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij’. De voordelen zijn dus bedoeld om dubbele belasting binnen de EU te voorkomen, maar ze zijn niet bedoeld voor gevallen waarin de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een buiten de EU gevestigde vennootschap is, aangezien de vrijstelling in de bronstaat er dan uiteindelijk toe zou kunnen leiden dat deze dividenden niet effectief worden belast in de Unie.8 Het gaat hierbij niet alleen om de voorkoming van juridisch dubbele belasting maar ook van economisch dubbele heffing (geen bronstaatheffing over het dividend, en vrijstelling of verrekening van winstbelasting in de woonstaat). Van belang is dat slechts als de moedervennootschap in een lidstaat is onderworpen (zonder de mogelijkheid om daarvan te zijn vrijgesteld), de richtlijnvoordelen kunnen worden toegepast. Is zij formeel of effectief (zoals bij een fbi9) vrijgesteld, dan bestaat daar geen recht op. De mechanismen van de richtlijn zijn volgens het HvJ alleen bedoeld voor situaties van internationale dubbele belasting, en dus niet voor aan een nultarief onderworpen vennootschappen, omdat in zo’n geval geen risico op internationale dubbele belasting bestaat.10
Het doel van de deelnemingsvrijstelling is om te voorkomen dat dezelfde ondernemingswinst meerdere malen binnen één concern wordt belast.11 Dat gebeurt door de winst van de dochter bij de moeder vrij te stellen (ne-bis-in-idem-gedachte).12 In de woorden van de Hoge Raad: ‘De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.’13 De vrijstelling is bedoeld voor ondernemingswinsten, en in beginsel niet voor beleggingen. Die niet-ter-beleggingseis is vormgegeven door een harde 5%-grens, met een aanvullende regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen.14
Casuïstiek
Aan de hand van een aantal voor de hand liggende voorbeelden zal ik een poging doen om te beoordelen of, en zo ja, onder welke omstandigheden, mogelijk sprake is van misbruik van de deelnemingsvrijstelling.