Aflevering 7309

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Vermoedelijk buiten het zicht van veel (praktijk) juristen heeft zich ruim een jaar geleden een belangrijke gebeurtenis voorgedaan in het Europese ondernemingsrecht: na jaren van discussie over de wenselijkheid van een regeling inzake grensoverschrijdende omzetting, krachtige aanmoedigingen daartoe vanuit de wetenschap en door het Europees Parlement, niet nagekomen beloften en schijnbewegingen door de Europese Commissie,Zie hierover M.A. Verbrugh, Naar een beter Europees ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2020/20. is op 27 november 2019 Richtlijn (EU) 2019/2121 inzake grensoverschrijdende mobiliteit aangenomen.Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, PbEU L 321/1, zoals gerectificeerd in PbEU L 20/24 (verder de Mobiliteitsrichtlijn). Hieronder wordt voor de eenvoud gesproken over implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn en niet van implementatie van de gewijzigde Richtlijn (EU) 2017/1132. De Mobiliteitsrichtlijn introduceert grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende splitsing van kapitaalvennootschappen als nieuwe rechtshandelingen en brengt enkele wijzigingen aan in de bestaande richtlijnbepalingen over grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen.Grensoverschrijdende fusie is geïntroduceerd met Richtlijn 2005/56/EG en is nadien opgenomen in de Verzamelrichtlijn 2017/1132. De richtlijn trad op 1 januari 2020 in werking en moet uiterlijk 31 januari 2023 in de lidstaten zijn geïmplementeerd. Net als de meeste andere lidstaten, kent Nederland op dit moment geen wetgeving voor grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende splitsing.Zie voor een overzicht van de regelingen in de lidstaten de bijdrage van Meyer in dit themanummer.Grensoverschrijdende mobiliteit is een belangrijk onderwerp. Het is allereerst van groot belang voor de ondernemingsrechtelijke praktijk, nu het de mogelijkheden tot herstructureringen aanzienlijk vergroot. Het onderwerp vraagt daarnaast veel aandacht van de Europese en nationale wetgevers omdat de belangen van de directe stakeholders, zoals (minderheids)aandeelhouders, schuldeiser en werknemers, maar ook bijvoorbeeld van de fiscus, in vergaande mate worden geraakt, zoals ook duidelijk blijkt uit de bijdragen van dit themanummer. De zoektocht van wetgevers naar een goede balans tussen faciliëring van ondernemerschap en regulering die bij herstructureringen in het algemeen geldt, is door de grensoverschrijdende dimensie een stuk complexer en de mogelijkheden voor misbruik zijn groter. En doordat nationale jurisdicties met één rechtshandeling kunnen worden ingeruild voor aantrekkelijker recht, heeft de Mobiliteitsrichtlijn de potentie nieuwe wetgeving uit te lokken.

De vrijheid van vestiging van art. 49 en art. 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU)Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2016, C 202/47 (hierna VWEU). leidt tot een toename van de mobiliteit van vennootschappen. Deze mobiliteit brengt niet alleen mee dat een vennootschap waaraan een beroep op de vrijheid van vestiging toekomt, zich in een andere lidstaat kan vestigen dan de lidstaat naar welks recht zij is opgericht en waar zij een (hoofd)vestiging heeft, maar ook kan deze vennootschap de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van een andere lidstaat aannemen. Tevens maakt de vrijheid van vestiging mogelijk dat een vennootschap een deel van haar vermogen afsplitst en aan een andere vennootschap overdraagt. Het Hof van Justitie van de EU (hierna HvJEU) heeft immers reeds in het SEVIC-arrest overwogen:

Uiterlijk 31 januari 2023 dienen EU lidstaten de Richtlijn 2019/2121 tot wijziging van Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingenPb. 12.12.2019, L321/1-44, art. 3. te implementeren. Hoewel de richtlijn evenmin als de fiscale Fusierichtlijn 2009/133 een wettelijk kader schept voor de fiscale behandeling van grensoverschrijdende omzettingen, zal de wetgever hiervoor nu eindelijk een wettelijke regeling moeten creëren en rechtszekerheid bieden. Voor grensoverschrijdende splitsingen bestaat in art. 14a Wet VPB 1969 al een fiscale regeling. Het concept van Richtlijn 2019/2121 bevatte een fiscale antimisbruikbepaling die veel stof heeft doen opwaaien. Intussen heeft de Belastingdienst al enige jaren ervaring kunnen opdoen met grensoverschrijdende omzettingen op grond van de Europese arresten in de zaken Cartesio,HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio Oktato´ e´s Szolga´ltato´ bt). ValeHvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (Vale Építési kft). en Polbud.HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-106/16 (Polbud Wykonawstowo sp.z o.o.). De vraag is hoe de fiscale begeleiding van grensoverschrijdende omzettingen er in 2023 uit zal zien.

Een recente en belangrijke mijlpaal op het gebied van de mobiliteit van ondernemingen was de vaststelling van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 wat betreft grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna ‘Mobiliteitsrichtlijn’ genoemd).Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, PbEU L 321/1, zoals gerectificeerd in PbEU L 20/24. Deze richtlijn moet uiterlijk op 31 januari 2023 in het recht van de EU-lidstaten zijn omgezet en zal waarschijnlijk de grensoverschrijdende mobiliteit van ondernemingen fundamenteel veranderen, aangezien zij voorziet in een geharmoniseerd wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen splitsingen naast de bestaande regels voor fusies.

Op 1 januari 2020 is Richtlijn (EU) 2019/2121, beter bekend als de Mobiliteitsrichtlijn in werking getreden. De Mobiliteitsrichtlijn heeft wijziging gebracht in Richtlijn (EU) 2017/1132 (hierna: de ‘Richtlijn’), in het bijzonder door regelingen in te voegen met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen en grensoverschrijdende splitsingen. Naast deze meer in het oog springende wijzigingen zijn ook enkele wijzigingen aangebracht in de voordien reeds in de Richtlijn opgenomen regeling betreffende grensoverschrijdende fusies. Laatstgenoemde wijzigingen staan centraal in deze bijdrage.

In november 2019 is de Europese richtlijn inzake grensoverschrijdende herstructureringen door het Europees Parlement aangenomen. Dat gebeurde iets meer dan 1,5 jaar nadat het eerste voorstel daarvan was gepubliceerd, wat snel is. Meestal kennen ondernemingsrechtelijke voorstellen voor Europese wetgeving een lange(re) doorlooptijd. De richtlijn moet door de lidstaten uiterlijk op 31 januari 2023 zijn geïmplementeerd, dus de lidstaten hebben nog wel even de tijd daarvoor. Dat neemt niet weg dat implementatie een hele kluif zal zijn: het is juridisch-technische materie. In Nederland was eind december 2020 nog geen voorontwerp van een implementatiewetsvoorstel gepubliceerd; dat betekent dat er nog zo’n twee jaren resteren. Dat zou moeten kunnen.

Richtlijn (EU) 2019/2121Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (Voor de EER relevante tekst) PE/84/2019/REV/1 OJ L 321, 12.12.2019, p. 1 - 44. (hierna: ‘Wijzigingsrichtlijn’) bevat een raamwerk voor grensoverschrijdende omzetting (hierna eveneens: ‘omzetting’) en grensoverschrijdende splitsing (hierna eveneens: ‘splitsing’). De regels over omzetting zijn neergelegd in artikel 86 bis tot en met 86 unvicies Richtlijn en vormen tezamen Hoofdstuk I van Titel II van Richtlijn 2017/1132Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (Voor de EER relevante tekst. ) OJ L 169, 30.6.2017, p. 46 - 127. (hierna: ‘Richtlijn’). De regels over splitsing zijn neergelegd in artikel 160 bis tot en met artikel 160 duovicies en vormen tezamen Hoofdstuk IV van Titel II van de Richtlijn.Zie over het (eerdere) voorstel voor de Wijzigingsrichtlijn M.A. Verbrugh, ‘Richtlijnvoorstel voor grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen: een (geheel) nieuwe stap in het harmonisatieproces’, MvO, 2018 (8-9), p. 232 - 240, H. Koster, ‘EU-voorstel voor richtlijn voor grensoverschrijdende omzetting en juridische splitsing en aanpassing van de regeling van de grensoverschrijdende fusie’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2018(4), p. 1 - 8, en H. Koster, ‘De voorgestelde EU richtlijn voor omzetting, juridische fusie en splitsing over de grens: een analyse van de bescherming van aandeelhouders’. In: JB - Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.B. Huizink. ZIFO-reeks nr. 29 Deventer: Wolters Kluwer 2019. De Mobiliteitsrichtlijn trad op 1 januari 2020 in werking. De omzettingstermijn loopt af op 31 januari 2023.

In deze bijdrage richt ik mij op de rol van de notaris bij grensoverschrijdende structuurwijziging van kapitaalvennootschappen. Ik doe dit in het licht van Richtlijn (EU) 2019/2121 (de Mobiliteitsrichtlijn), dus met het oog op de toekomst. De implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving, ook in Nederland, moet uiterlijk 31 januari 2023 gerealiseerd zijn. Met de term structuurwijziging doel ik op omzetting, fusie en splitsing. Ik beperk mij tot enkele hoofdlijnen.